Sommario: 1. Alcune considerazioni preliminari. – 2. Le clausole di forza maggiore e di «hardship»: una distinzione tutt’altro che semplice (anche ai tempi del Covid-19). – 3. Gli elementi “minimi” comuni alle clausole di forza maggiore e altre problematiche di recente emersione. – 4. Due approcci a confronto: i principi dell’European Law Institute e le clausole dell’International Chamber of Commerce di fronte all’emergenza. – 5. Alcune riflessioni sulla clausola di «hardship». In particolare: sussiste un obbligo di rinegoziazione? – 6. Ancora a proposito di allocazione del rischio: la diversa prospettiva della clausola «M.A.C.». – 7. Conclusioni.
1. Alcune considerazioni preliminari
Le attuali e drammatiche circostanze relative al diffondersi dell’epidemia del «Covid-19» rappresentano un’occasione per svolgere alcune riflessioni – su profili vecchi e nuovi – in merito a quelle previsioni pattizie finalizzate a salvaguardare una delle parti di un contratto commerciale – tendenzialmente di durata o ad esecuzione non immediata – qualora si verifichino situazioni, imprevedibili al momento della conclusione dell’accordo, tali da rendere impossibile (o molto complessa) l’esecuzione dell’obbligazione caratteristica o da squilibrare in modo significativo il sinallagma contrattuale in misura tale da rendere tale obbligazione eccessivamente onerosa per una delle parti. Queste situazioni si possono ovviamente verificare con riferimento tanto a contratti regolati dalla legge domestica quanto in accordi che vedano, quali parti, persone fisiche o enti appartenenti a giurisdizioni diverse e, quali fonti regolatrici del contratto, leggi diverse da quelle in cui opera il soggetto che intenderebbe salvaguardare la propria posizione contrattuale o, addirittura, fonti sovranazionali di diritto uniforme.
A ben vedere, le situazioni richiamate possono verificarsi anche con riguardo a contratti che non abbiano natura strettamente commerciale e che sconfinino nell’ambito societario e finanziario. Il riferimento è, in particolare, ai contratti di compravendita di pacchetti azionari o di partecipazioni di società, soprattutto nel caso in cui le parti abbiano previsto un adempimento dilazionato delle obbligazioni di pagamento e, ancora, ai contratti di finanziamento stipulati, secondo diverse forme tecniche, da soggetti autorizzati ad erogare credito, da un lato, e imprese che necessitino di risorse per finanziare il proprio “capitale circolante” ovvero, in alcuni più specifici casi, fondi di private equity, che intendano contrarre debito a servizio di acquisizioni societarie, dall’altro lato; nonché all’emissione e sottoscrizione di prestiti obbligazionari nell’ambito di operazioni di finanza strutturata. Laddove, per tutti tali casi, si pone poi il problema di verificare la compatibilità tra i meccanismi finalizzati a esentare una parte dall’adempimento delle proprie obbligazioni e la natura pecuniaria delle stesse.
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