Antitrust e concorrenza
13/11/2020

L’Antitrust modifica il Regolamento sul Rating di legalità

di Alessandro Greco, Partner - Head of EU Competition and regulatory, Antonio Campitiello, Associate, Eversheds Sutherland

Con delibera n. 28361 del 28 luglio 2020, pubblicata nella Gazzetta Ufficiale n. 529 del 19 ottobre 2020, l’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato (AGCM) ha adottato alcune modifiche al Regolamento attuativo in materia di Rating di legalità.

Brevi cenni sull’evoluzione normativa del rating di legalità

Come noto, lo strumento del Rating di legalità era stato introdotto nel nostro ordinamento dall’art. 5-ter del D.L. 24 gennaio 2012, n. 1[1] (conv. con modif. dalla l. 24 marzo 2012, n. 27), così come modificato dall’art. 1 del D.L. 24 marzo 2012, n. 29 che, “al fine di promuovere l’introduzione di principi etici nei comportamenti aziendali” aveva demandato all’AGCM di elaborare, in accordo con i Ministeri della Giustizia e degli Interni, un sistema di rating di legalità delle imprese e di adottarne il relativo regolamento entro 90 giorni dall’entrata in vigore della disposizione. I requisiti per formulare istanza per la qualificazione a suddetto sistema, stabiliti dal legislatore, erano dunque i seguenti: i) l’operatività dell’impresa sul territorio nazionale; ii) la realizzazione di un fatturato minimo pari a 2 milioni di euro riferibile, alternativamente, alla singola impresa o al gruppo di appartenenza.

Il legislatore stabiliva inoltre che tale rating potesse essere rilevante per alcuni fondamentali aspetti della vita aziendale quali la concessione di finanziamento da parte di pubbliche amministrazioni e l’accesso al credito erogato dagli istituti bancari, secondo modalità da stabilire a mezzo di un decreto interministeriale MISE-MEF anch’esso da emanare entro 90 giorni dall’entrata in vigore della legge. L’importanza del rating ai fini dell’accesso al credito bancario era accentuata dalla previsione per cui gli istituti di credito che non avessero tenuto conto dello stesso nelle scelte in merito all’erogazione dei finanziamenti avrebbero dovuto inviare alla Banca d’Italia una relazione dettagliata sulle motivazioni sottese a tali decisioni.

Con delibera n. 24075 del 14 novembre 2012 (pubblicata nella Gazzetta Ufficiale n. 294 del 18 dicembre 2012) l’AGCM adottava dunque il primo regolamento attuativo in materia di Rating di legalità. In particolare, l’Autorità delineava con maggior dettaglio i requisiti richiesti ai fini dell’accettazione dell’istanza, tra l’altro includendo nella relativa lista l’assenza di condanne per i reati di cui al D.Lgs. 231/2001 e per reati tributari a carico di amministratori e soci di maggioranza e per provvedimenti di condanna per illeciti antitrust divenuti inoppugnabili nel biennio precedente la richiesta di rating.

Il sistema delineato dall’AGCM prevedeva l’assegnazione di un numero di “stelle” progressivo fino a un massimo di tre, la prima delle quali corrispondente al possesso dei requisiti di base elencati dall’art. 2 del Regolamento e le due ulteriori da rilasciarsi ciascuna all’ottenimento di almeno tre dei sei requisiti “premianti” identificati dall’art. 3. La durata del rating era fissata in due anni dal rilascio, con possibilità di rinnovo. Era dunque prevista una possibilità di revoca del provvedimento di concessione del rating in caso di perdita di uno dei requisiti dichiarati al momento dell’ottenimento ovvero in caso di conseguimento dello stesso a mezzo di dichiarazioni false o mendaci. Inoltre, tenuto conto del sistema di punteggi “progressivo” sopra descritto, era anche previsto un meccanismo di riduzione del punteggio del rating applicabile nel caso di sopravvenuta perdita non dei requisiti indispensabili all’ottenimento ma dei requisiti ulteriori fissati dall’art. 3.

L’utilità del rating quale strumento finalizzato al miglioramento delle condizioni di mercato interno e, per effetto, dell’immagine dell’Italia all’estero, era valorizzata già nella prima relazione annuale dell’AGCM successiva alla sua introduzione[2].

Il Regolamento, così come inizialmente emanato, era modificato diverse volte dall’Autorità nel corso degli anni[3] segnatamente al fine di tener conto degli orientamenti giurisprudenziali intervenuti in materia e delle istanze degli stakeholder. In particolare, con ordinanza del 30 luglio 2013 il Consiglio di Stato aveva rilevato la necessità di tener conto del profilo riguardante la tutela dei consumatori nelle procedure di rilascio del rating di legalità, aveva portato all’inclusione tra i requisiti fondamentali ai fini del rilascio dell’assenza di provvedimenti di condanna per pratiche commerciali scorrette, irrogati dalla stessa AGCM, divenuti inoppugnabili nel biennio precedente la presentazione dell’istanza.

Dunque, nel 2014 l’AGCM modificava una prima volta il Regolamento istituendo una Commissione consultiva, composta da un rappresentante della stessa Autorità e da uno ciascuno per i Ministeri dell’Interno e della Giustizia e per l’Autorità Nazionale Anticorruzione nonché da un esponente del mondo imprenditoriale, con il compito di segnalare eventuali motivi oggettivamente rilevanti ai fini della valutazione dell’istanza. Inoltre, erano resi più stringenti i requisiti per l’ottenimento del rating, aggiungendovi in particolare l’assenza di provvedimenti di condanna per pratiche commerciali scorrette a carico dell’impresa istante. Infine, sempre nel 2014 erano adottati due atti molto rilevanti in materia di rating di legalità: il protocollo d’intesa tra AGCM ed ANAC sulle attività di contrasto alla corruzione negli appalti pubblici, che stabiliva una collaborazione tra le due autorità anche in materia di rating ed il Decreto Interministeriale MISE-MEF n. 57/2014[4] che specificava le modalità con le quali le pubbliche amministrazioni e le banche dovessero tenere conto del rating rispettivamente in sede di concessione di finanziamenti e di accesso al credito.

Nel 2016 erano introdotte ulteriori modifiche al Regolamento, tra l’altro in tema di controlli sui soggetti rilevanti ai fini del rilascio (allargati anche ai procuratori speciali con poteri assimilabili a quelli dell’amministratore e a figure apicali la cui carica sia in corso o sia cessata nell’anno precedente la richiesta di rating) ed era inoltre allargato il novero delle dichiarazioni da rendere con l’istanza, includendovi il fatto che la società non sia controllata da soggetti esteri dei quali non sia possibile identificare i controllanti.

Da ultimo, nel 2018 l’AGCM interveniva nuovamente sul Regolamento al fine di snellire le procedure di rilascio del rating con il superamento della Commissione consultiva e la facilitazione dell’accesso dell’Autorità alle banche dati rilevanti detenute da altre amministrazioni.

Le modifiche introdotte nel 2020

Come anticipato poco sopra, con delibera del 28 luglio scorso l’AGCM ha modificato ulteriormente il regolamento attuativo in materia di Rating di legalità.

Tale modifica è stata preceduta da una consultazione pubblica avente ad oggetto la revisione di alcuni articoli del regolamento. La complessiva riforma era volta a migliorare l’istituto al fine di valorizzarne la natura premiale, estendere l’ambito d’applicazione soggettivo ed oggettivo del regolamento, eliminare taluni dubbi interpretativi ed adeguare la normativa vigente alla giurisprudenza intervenuta successivamente all’ultima modifica del 2018.

In particolare:

  1. all’art. 1 del Regolamento, il novero dei soggetti abilitati a presentare istanza è stato ampliato in favore degli “enti che svolgono attività d’impresa”. Inoltre, possono presentare istanza i soggetti che alla data della stessa risultino iscritti da almeno due anni nel Repertorio delle notizie economiche ed amministrative (R.E.A.) (dunque non più solo alla camera di commercio);
  2. all’art. 2 è stato aumentato il numero di figure apicali da sottoporre a verifica ai fini del rilascio del rating: in particolare, oltre agli institori e agli altri soggetti dotati di poteri in relazione alle materie di cui ai reati rilevanti della società istante, nei casi di società sottoposte a direzione e coordinamento da parte di enti diversi sono sottoposti a controllo anche coloro che ricoprono cariche apicali nella società o ente controllante. Inoltre, dal novero dei reati rilevanti è stato espunto il reato di millantato credito (art. 346 c.p.) ormai abrogato, mentre sono stati aggiunti i reati di trasferimento fraudolento di valori (art. 512-bis c.p.) e di usura (art. 644 c.p.) nonché il reato di bancarotta fraudolenta (art. 216 RD 267/1942);
  3. all’art. 5, al fine di snellire la procedura, è stato previsto che, nei casi di presentazione di istanze incomplete, ove l’impresa non dia seguito alla richiesta di integrazione dell’AGCM nel termine di 30 giorni, l’istanza si intenda respinta. Inoltre, è stato aggiunto il comma 2-bis a norma del quale l’Autorità può chiedere in ogni caso all’impresa informazioni e documenti rilevanti ai fini del rilascio del rating;
  4. in materia di rinnovo del rating, all’art. 6 è stato introdotto il comma 2-bis, a norma del quale è ora possibile presentare istanza di rinnovo già sei mesi prima della scadenza del rating precedente. Inoltre, è stato prevista la sospensione dell’efficacia del rating di cui si è chiesto il rinnovo in caso di segnalazione di comportamenti rilevanti da parte delle autorità preposte;
  5. in tema di variazioni dei dati comunicati ai fini dell’ottenimento del rating, la mancata comunicazione di un evento sopraggiunto ostativo al rilascio comporterà il divieto di presentazione di una nuova domanda prima di un anno dalla data di cessazione del motivo ostativo;
  6. infine, all’art. 8 è stato stabilito il divieto d’utilizzo del logo dell’AGCM, pena la sospensione del rating fino alla rimozione.

Conclusioni

Lo strumento del rating di legalità ha assunto un valore sempre maggiore nell’attività delle imprese operanti sul territorio nazionale. In tal senso, basti pensare che nel primo anno successivo alla sua introduzione, 2013, erano pervenute all’AGCM 144 richieste mentre nel 2019, ultimo anno per cui l’Autorità ha reso noti i dati aggregati, quest’ultima ha concluso ben 4.108 procedimenti in materia di rating di legalità.

Lo strumento ha inoltre assunto un’importanza sempre crescente non solo in materia di accesso ai finanziamenti pubblici ed al credito bancario, ma anche nell’ambito dei contratti pubblici, venendo richiamato da più norme del nuovo Codice approvato con il D.Lgs. 50/2016[5].

L’aumento delle richieste e la sempre crescente importanza dello strumento, avvertita anche dalle imprese in termini di miglioramento della reputazione aziendale, ha reso necessaria l’adozione di criteri sempre più severi ai fini del suo rilascio e rinnovo.

Proprio in tale contesto si collocano le ultime modifiche approvate dall’Autorità che, come visto, ha tra l’altro allargato i controlli anche agli esponenti apicali delle società ed enti controllanti l’impresa direttamente richiedente il rating ed ha inasprito le conseguenze previsto in caso di mancata ottemperanza alle richieste di integrazione dell’istanza.

Le modifiche al Regolamento apportate in rapida serie in un lasso di tempo relativamente ristretto impongono comunque di tenere alta l’attenzione per eventuali sviluppi futuri, proprio in virtù dell’importanza assunta dallo strumento nell’arco di nemmeno un decennio dalla sua introduzione.

 

[1] Recante “Disposizioni urgenti per la concorrenza, lo sviluppo delle infrastrutture e la competitività”.

[2] AGCM, Relazione annuale sull’attività svolta nel 2013, pubblicata il 31.03.2014, pag. 41 e ss.

[3] In particolare, con le delibere n. 24953 e 25121 del 2014, 25207 del 2016, 26166 e 27165 del 2018.

[4] Regolamento concernente l’individuazione delle modalità in base alle quali si tiene conto del rating di legalità attribuito alle imprese ai fini della concessione di finanziamenti da parte delle pubbliche amministrazioni e di accesso al credito bancario, ai sensi dell’articolo 5-ter comma 1 del decreto-legge 24 gennaio 2012, n. 1, convertito con modificazioni, dalla legge 24 marzo 2012, n. 27.

[5] Cfr. l’art. 93 co. 7 che accorda una riduzione dell’importo della garanzia per la partecipazione alle procedure per l’affidamento di contratti di servizi e forniture alle imprese in possesso del rating di legalità, l’art. 95 co. 13 che accorda alle amministrazioni aggiudicatrici la facoltà di includerlo tra i criteri premianti in sede di aggiudicazione e l’art. 213 co. 7 che include il rating di legalità tra i reiquisiti di cui l’ANAC tiene conto per la concessione del rating d’impresa di cui all’art. 83 co. 10 del Codice.

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