Autorità di Vigilanza, Market abuse
16/02/2021

Diritto al silenzio nei procedimenti Consob: un equilibrio ancora precario dopo l’intervento della CGUE

di Leonardo Cammarata e Agata Russo, Studio Legale Arata e Associati

Come sanno i lettori di questa Rivista, con sentenza dello scorso 2 febbraio, la Grande Sezione della Corte di Giustizia Europea si è espressa sulla questione sollecitata dalla Corte Costituzionale italiana con l’ordinanza n. 117/2019 [1]. La Consulta aveva infatti richiesto l’intervento del Giudice Europeo dopo essere stata adita a sua volta dalla Corte di Cassazione[2].

Il caso si era posto in seguito a un procedimento CONSOB per insider trading (187 bis D.Lgs. 8/1998, t.u.f.) a conclusione del quale erano state irrogate sanzioni pecuniarie e interdittive per le operazioni svolte con abuso di informazioni privilegiate, in aggiunta alle quali erano state inflitte gravose sanzioni pecuniarie ai sensi dell’art. 187 quinquiesdecies per essersi il soggetto sottoposto a procedimento ispettivo rifiutato di rispondere alle domande poste dall’Autorità di Vigilanza. Si interrogavano le Corti circa la legittimità costituzionale della norma del t.u.f., laddove sanziona la condotta consistente nel non ottemperare tempestivamente alle richieste della CONSOB o nel ritardare l’esercizio delle sue funzioni di vigilanza nei confronti di colui al quale la stessa CONSOB contesti l’insider trading, in relazione agli articoli 24, 111 e 117 Cost. e 6 CEDU.

La CGUE si è espressa riconoscendo da un lato il diritto al silenzio da parte della persona nei cui confronti si sta svolgendo un procedimento sanzionatorio di natura penale o parapenale, dall’altro confermando comunque la possibilità degli ordinamenti nazionali di prevedere sanzioni per la mancata collaborazione con l’Autorità procedente[3].

Così si è pronunciata la CGUE: ‘L’articolo 14, paragrafo 3, della direttiva 2003/6/CE […] relativa all’abuso di informazioni privilegiate e alla manipolazione del mercato (abusi di mercato), e l’articolo 30, paragrafo 1, lettera b), del regolamento (UE) n. 596/2014 […], relativo agli abusi di mercato (regolamento sugli abusi di mercato) […], letti alla luce degli articoli 47 e 48 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea, devono essere interpretati nel senso che essi consentono agli Stati membri di non sanzionare una persona fisica, la quale, nell’ambito di un’indagine svolta nei suoi confronti dall’autorità competente a titolo di detta direttiva o di detto regolamento, si rifiuti di fornire a tale autorità risposte che possano far emergere la sua responsabilità per un illecito passibile di sanzioni amministrative aventi carattere penale oppure la sua responsabilità penale’.

A parte le petizioni di principio, è però lecito porsi alcune domande su quale sia in concreto la portata della pronuncia della Grande Sezione della CGUE

Senza dubbio la sentenza qui analizzata ha il merito di offrire importanti spunti di riflessione, in particolare sul bilanciamento tra il diritto al silenzio, quintessenza dell’equo processo e del diritto alla difesa, e i poteri dell’Autorità di vigilanza sui mercati finanziari (CONSOB) nonché, in via più generale, sulla raggiunta interdipendenza tra la Corte lussemburghese e la Corte Europea dei Diritti dell’Uomo[4].

Ma sul punto fondamentale sottoposto al suo vaglio mediante un doppio rinvio pregiudiziale da parte della Consulta, non è forse risolutiva.

Per ricondurre tali questioni nell’ambito della vicenda sottoposta al vaglio del Giudice europeo, occorre fare un passo indietro.

Il rapporto tra sanzioni amministrative imposte dalle authorities – in particolare l’Autorità di vigilanza sui mercati finanziari – e quelle conseguenti l’accertamento di un’ipotesi di reato, è stata questione ampiamente dibattuta e chiarita con la celebre pronuncia della Corte Europa dei Diritti dell’Uomo del 2014, nel caso Grande Stevens c. Italia[5]. Con detta pronuncia, la CEDU aveva messo in discussione il diritto interno in materia di abusi di mercato, sia per violazione del diritto ad un equo processo (art. 6 § 4 CEDU), sia per la violazione del diritto di non essere giudicati o puniti due volte (art. 4 del Protocollo n. 7). Veniva infatti riconosciuto che dalla natura del procedimento dipende l’ampiezza dello spettro dei diritti da riconoscere a chi vi è sottoposto. L’inquadramento ontologico, a sua volta, dipende dall’apprezzamento sostanziale che muove dal diritto inciso, che si valuta dal tipo di sanzioni inflitte[6]. Facendo ricorso ai cc.dd. Engel criteria, la CEDU era, pertanto, giunta a qualificare come ‘parapenali’ i procedimenti svolti dalla CONSOB e le sanzioni dalla stessa applicate, in ragione della natura sostanziale e della severità di queste ultime. In tal modo la Corte aveva determinato che le singole garanzie riconosciute nella matière pénale dalla CEDU e ancor prima dalla Costituzione, devono estendersi anche alle sanzioni aventi natura punitiva. In particolare, per ciò che qui interessa, il diritto a non cooperare alla propria incolpazione e a non essere costretto a rendere dichiarazioni di natura confessoria, riconducibile all’art. 6 CEDU, comprende il diritto di chiunque sia sottoposto a un procedimento amministrativo, che potrebbe sfociare nella irrogazione di sanzioni di carattere punitivo nei propri confronti, a non essere obbligato a fornire risposte dalle quali potrebbe emergere la propria responsabilità, sotto minaccia di una sanzione in caso di inottemperanza.

Vero è che la stessa CEDU, con pronunce successive, ha ridimensionato il principio del ne bis in idem, introducendo una valutazione elastica fondata sul criterio della ‘stretta connessione’ – sufficiently close connection in substance and time[7]. Questo solo per testimoniare la assenza di una tendenza clear cut volta in un’unica direzione.

La principale conseguenza che dovrebbe immediatamente dipendere dall’equiparazione tra sanzione amministrativa e penale è che, in un sistema giurisdizionale costituzionalmente orientato come quello italiano, ad un procedimento amministrativo particolarmente afflittivo debbano essere riconosciute le medesime garanzie che sono previste per l’indagato nel processo penale.

L’autodifesa dell’incolpato chiamato a partecipare all’attività probatoria spiegata nel procedimento a proprio carico deve essere regolata da un principio generale identificato mediante il richiamo al brocardo nemo tenetur se detegere.

A parere di chi scrive, il passaggio meno convincente della sentenza della Corte Europea è costituito da una chiosa della stessa sentenza che non pare essersi spinta fino in fondo rispetto al principio di diritto affermato. È invero la stessa Corte a precisare che ‘il diritto al silenzio non può giustificare qualsiasi omessa collaborazione con le autorità competenti, qual è il caso di rifiutarsi ad un’audizione prevista da tali autorità o di manovre dilatorie miranti a rinviare lo svolgimento dell’audizione stessa’.

Una volta enunciata l’assenza di un dovere della persona sottoposta a procedimento di collaborare a ogni costo con l’autorità procedente appaiono invero sproporzionate le gravose sanzioni astrattamente previste (fino a cinque milioni di Euro) ad esempio per la mancata presentazione all’audizione o la messa in pratica di non meglio precisati comportamenti dilatori.

Si è detto che è stata sancita la natura sostanzialmente penalistica di talune delle sanzioni amministrative previste dal Testo Unico della Finanza.

Il divieto dell’obbligo di autoincriminarsi dovrebbe logicamente portare con sé alcune regole conseguenziali di natura procedimentale quali, in primo luogo, l’avviso all’incolpato dell’esistenza stessa di un tale diritto in modo da potersi eventualmente avvalere della facoltà di non rispondere (art. 64 c.p.p.).

In ambito penale, la natura assoluta del diritto al silenzio è infine cristallizzata dalla previsione dell’art. 384 c.p. che esclude la punibilità di chi, sentito formalmente come testimone, “non avrebbe potuto essere obbligato a deporre o comunque a rispondere o avrebbe dovuto essere avvertito della facoltà di astenersi dal rendere informazioni”.

Quid est di tali garanzie nell’ambito di un procedimento amministrativo egualmente afflittivo?

La CGUE adita non pare invece riconoscere fino in fondo l’estensione del diritto di non contribuire alla propria incolpazione riconoscendo comunque il generale dovere di collaborare con l’Autorità di vigilanza.

Si tenga presente, oltre a tutto, che nel procedimento amministrativo vigono criteri diversi in tema di attribuzione di responsabilità rispetto al processo penale. Il silenzio come risposta al controllo dell’Autorità non costituisce ancora uno spazio neutrale, bensì ben può essere interpretato in termini di acquiescenza rispetto alla condotta per la quale è iniziato l’accertamento.

Il sindacato sulla natura punitiva delle sanzioni amministrative e la valutazione dell’an e del quomodo di operatività delle garanzie di rito postulano dunque un apprezzamento sostanziale, informato al principio di adeguatezza, che richiede una rivalutazione del sistema sanzionatorio in ambito amministrativo che, secondo quanto affermato dalla CEDU, riflette quello penalistico per afflittività, ma non ancora per garanzie.

 




[1] Corte Costituzionale. Ordinanza n. 117/2019

[2] Cassazione civile, sez. II – Ordinanza n. 3831/2018

[3] Corte di Giustizia dell’Unione Europea, Grande Sezione, sentenza 2 febbraio 2021, Causa C481/19

[4] Lorenzo Roccatagliata, ‘La Corte di Giustizia UE sulla esistenza di un diritto al silenzio nell’ambito dei procedimenti Consob per gli abusi di mercato’, in giurisprudenzapenale.com 3 febbraio 2021

[5] Corte Europea dei Diritti dell’Uomo, ricorso n. 18640/10 + al., Grande Stevens c. Italia [GC]

[6] Carlo Bonzano, ‘Nemo tenetur se detegere e procedimento amministrativo’ in www.dirittopenaleegiustizia.it

[7] Corte Europea dei Diritti dell’Uomo, sentenza 15 novembre 2016, nn. 24130/11 e 29758/11 A e B c. Norvegia [GC]

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