Contratti
26/03/2020

La firma elettronica e il documento informatico: come semplificare la sottoscrizione e conclusione dei contratti durante il lockdown

di Corrado Fiscale, Federico Del Monte, Annalisa Feliciani e Giulia Arenaccio, Dipartimento International Debt Capital Markets, Hogan Lovells Studio Legale

1. Introduzione

In questi giorni di emergenza sanitaria e del conseguente lock-down legato alla diffusione del Covid-19 siamo stati quasi tutti costretti a lavorare da casa in smart working.

Ci stiamo confrontando con una situazione straordinaria e stiamo affrontando difficoltà anche pratiche: non poter stampare documenti, sottoscriverli, inviare corrieri, concludere contratti e portare a termine le operazioni in maniera agevole, come siamo normalmente abituati a fare.

Negli ultimi anni il Legislatore, sia italiano che comunitario, ha emanato ottime normative per favorire l'utilizzo della firma elettronica, l'ottenimento di un documento elettronico, la velocità e la semplicità nella conclusione dei contratti. Eppure, la maggior parte degli operatori (in particolar modo nel settore finanziario) – nonostante la crescente attenzione per piattaforme elettroniche e complesse operazioni Fintech – non riesce ancora a fare a meno del tradizionale documento cartaceo, delle firme autografe e dei corrieri.

Gli strumenti giuridici che permettono la sottoscrizione e la conclusione in forma elettronica dei contratti esistono già e in questo momento potrebbero fare la differenza e permetterci di continuare a svolgere agevolmente la nostra attività.

Il presente articolo si focalizza principalmente sull'utilizzo della firma elettronica per la conclusione dei contratti e sull'ottenimento di un documento informatico nelle operazioni finanziarie disciplinate dal diritto italiano.
2. Normatva di riferimento

Riassumiamo qui di seguito la principale normativa italiana e comunitaria.

2.1 Normativa italiana

L'Italia è stato uno dei primi Paesi europei a dotarsi, già negli anni '90, di una propria normativa sull'utilizzo dei documenti in formato elettronico e sulla firma elettronica.

L'attuale disciplina è contenuta nel Decreto Legislativo 7 marzo 2005 n. 82, il cd. Codice dell'Amministrazione Digitale ("CAD"), come integrato dall'attuale normativa comunitaria menzionata sotto, e dalle c.d. regole tecniche previste dal CAD.

Le disposizioni del CAD e le relative regole tecniche si applicano alle Pubbliche Amministrazioni, ai gestori di servizi pubblici e alle società di controllo pubblico.

Viene però chiarito che le disposizioni concernenti, tra l'altro, il documento informatico, le firme elettroniche, la riproduzione e conservazione dei documenti informatici, il domicilio digitale e le comunicazioni elettroniche si applicano anche ai privati.

2.2 Normativa comunitaria

Nel 2014 il Legislatore europeo ha emanato il Regolamento (UE) 910/2014 in materia di identificazione elettronica sui servizi fiduciari per le transazioni elettroniche (electronic IDentification Authentication and trust and service for electronic transactions) (il "Regolamento eIDAS"), che ha abrogato la Direttiva 1999/93/CE relativa ad un quadro comunitario per le firme elettroniche.

Il Regolamento eIDAS mira a rafforzare la fiducia nelle transazioni elettroniche nel mercato interno fornendo una base comune per interazioni elettroniche sicure fra cittadini, imprese e autorità pubbliche, in modo da migliorare l’efficacia dei servizi elettronici pubblici e privati, nonché dell'eBusiness e del commercio elettronico, nell’Unione Europea.

In particolare, il Regolamento eIDAS disciplina le firme elettroniche, i loro utilizzo  e i relativi effetti legali.

3. Le varie firme elettroniche e digitali

3.1 Le tipologie di firma elettronica

Il Regolamento eIDAS distingue le seguenti tre principali tipologie di firma elettronica:

(a) la firma elettronica "standard": è la forma più semplice di identificazione informatica, definita  dal Regolamento eIDAS come un insieme di dati in forma elettronica, acclusi oppure connessi tramite associazione logica ad altri dati elettronici e utilizzati dal firmatario per firmare[1];

(b) la firma elettronica avanzata: è definita come un tipo di firma elettronica che soddisfa alcuni requisiti specifici dettati dal Regolamento eIDAS, volti ad assicurare l'identità del firmatario e a garantire che i dati utilizzati per creare la firma elettronica siano sotto il completo controllo del firmatario[2]; e

(c) la firma elettronica qualificata: è una firma elettronica avanzata creata da un c.d. dispositivo per la creazione di una firma elettronica qualificata e basata su un  c.d. certificato qualificato per firme elettroniche[3].

3.2 La firma digitale

Il CAD definisce[4] la firma digitale come "un particolare tipo di firma qualificata basata su un sistema di chiavi crittografiche, una pubblica e una privata, correlate tra loro, che consente al titolare tramite la chiave privata e a un soggetto terzo tramite la chiave pubblica, rispettivamente, di rendere manifesta e di verificare la provenienza e l'integrità di un documento informatico o di un insieme di documenti informatici".

La firma digitale, pertanto, è una particolare tipologia di firma elettronica qualificata, caratterizzata da specifiche tecnologie che, invertendo il procedimento crittografico di firma, permettono di verificare a posteriori l'integrità e la provenienza di un documento.

Da un punto di vista tecnico, solitamente la firma elettronica qualificata e la firma digitale vengono apposte per mezzo di dispositivi denominati Hardware Security Module ("HSM") (ad esempio, chiavette USB che incorporano un microchip) il cui controllo esclusivo appartiene al sottoscrittore[5].

4. Il documento informatico

4.1 Requisiti di forma

Il nostro ordinamento prevede la forma scritta per alcuni atti determinati, a pena di nullità[6].

A tale proposito, il CAD prevede che "Salvo il caso di sottoscrizione autenticata, le scritture private di cui all'articolo 1350, primo comma, numeri da 1 a 12, del codice civile, se fatte con documento informatico, sono sottoscritte, a pena di nullità, con firma elettronica qualificata o con firma digitale. Gli atti di cui all'articolo 1350, numero 13), del codice civile redatti su documento informatico o formati attraverso procedimenti informatici sono sottoscritti, a pena di nullità, con firma elettronica avanzata, qualificata o digitale".

4.2 Forma scritta nei documenti informatici e equiparazione del documento informatico alla scrittura privata

Nel nostro ordinamento all'art. 2702 c.c.[7] è prevista una presunzione di prova della firma autografa ossia la scrittura privata fa piena prova (fino a querela di falso) della provenienza delle dichiarazioni da chi l'ha sottoscritta, se colui contro il quale la scrittura è prodotta ne riconosce la sottoscrizione, ovvero se questa è legalmente considerata come riconosciuta.

A tale proposito, l'articolo 20, comma 1-bis CAD prevede che "Il documento informatico soddisfa il requisito della forma scritta e ha l'efficacia prevista dall'articolo 2702 c.c. quando vi è apposta una firma digitale, altro tipo di firma elettronica qualificata o una firma elettronica avanzata", mentre "in tutti gli altri casi" (ossia in caso di firma elettronica semplice), "l'idoneità del documento informatico a soddisfare il requisito della forma scritta e il suo valore probatorio sono liberamente valutabili in giudizio, in relazione alle caratteristiche di sicurezza, integrità e immodificabilità".

All'articolo 20, comma 1-ter CAD, è previsto che "l’utilizzo del dispositivo di firma elettronica qualificata o digitale si presume riconducibile al titolare, salvo che questi dia prova contraria", stabilendo una generale presunzione normativa di riconducibilità della firma digitale e/o qualificata in capo al soggetto proprietario del dispositivo di firma.

Il requisito fondamentale affinché la firma elettronica qualificata faccia piena prova è che il certificato qualificato non risulti revocato o sospeso al momento della sottoscrizione[8].

Pertanto, se al momento dell'apposizione della firma elettronica qualificata il certificato qualificato è in corso di validità, allora tale firma è pienamente valida ed efficace[9].

Aggiungiamo, inoltre, che l'unitarietà del documento è un presupposto intrinseco alla natura del documento informatico sottoscritto digitalmente. Non si rende quindi necessaria l'apposizione della firma elettronica/digitale su ogni pagina, come invece solitamente accade nei documenti analogici, dove il sottoscrittore appone  la propria sigla autografa su ciascuna pagina di cui si compone il documento  e firma solamente l'ultima di queste.

4.3 Opponibilità ai terzi di data e di sottoscrizione del documento informatico

La data e l'ora di formazione del documento informatico sono opponibili ai terzi se apposte in conformità alle c.d. Linee Guida dell’AgiD (Agenzia per l'Italia Digitale).

5. Effetti giuridici delle firme elettroniche

5.1 Valore probatorio della firma elettronica nei procedimenti giudiziali

Il Regolamento eIDAS disciplina gli effetti giuridici e l'ammissibilità come prova in procedimenti giudiziali delle firme elettroniche.

In particolare, stabilisce che "una firma elettronica qualificata ha effetti giuridici equivalenti a quelli di una firma autografa"[10].

Il Regolamento eIDAS[11], inoltre, chiarisce che "a una firma elettronica non possono essere negati gli effetti giuridici e l'ammissibilità come prova in procedimenti giudiziali per il solo motivo della sua forma elettronica o perché non soddisfa i requisiti per firme elettroniche qualificate".

5.2 Principio di mutuo riconoscimento negli Stati Membri

Infine, Il Regolamento eIDAS[12] stabilisce un principio di mutuo riconoscimento della firma elettronica prevedendo che "una firma elettronica qualificata basata su un certificato qualificato rilasciato in uno Stato membro è riconosciuta quale firma elettronica qualificata in tutti gli altri Stati membri".

6. Conclusione del contratto per scambio di corrispondenza

Molto frequentemente i processi di firma della documentazione di diritto italiano prevedono che la sottoscrizione dei contratti avvenga per scambio di corrispondenza.

6.1 Conclusione del contratto e conoscenza dell'accettazione

A tal proposito, l'art. 1326 c.c. prevede che "il contratto è concluso nel momento in cui chi ha fatto la proposta ha conoscenza della accettazione dell'altra parte".

Nella conclusione dei contratti per scambio di corrispondenza, il requisito della "conoscenza della accettazione" da parte del proponente viene normalmente soddisfatto mediante l'anticipazione via email della copia scannerizzata della proposta e della relativa accettazione sottoscritte con firma autografa, a cui segue l'invio dei documenti originali alle relative controparti, mediante corriere/posta.

In via cautelativa, viene solitamente anche predisposta una lettera di conclusione in cui il proponente conferma di aver ricevuto le accettazioni delle altre parti coinvolte, in modo da confermare la corretta conclusione del contratto.

La conclusione del contratto per scambio di corrispondenza può essere adottato anche nel caso si decida di procedere con documento informatico sottoscritto tramite firme elettroniche. La diversa modalità di firma e la diversa natura del documento informatico impongono, tuttavia, alcune considerazioni ed il ricorso ad alcuni correttivi, da valutare caso per caso.

6.2 L'utilizzo della PEC

In caso di documento informatico, il documento originale è il documento informatico sottoscritto elettronicamente.

Per   avere certezza che il relativo destinatario abbia avuto conoscenza dell'accettazione dell'altra parte e abbia quindi effettivamente ricevuto il documento firmato elettronicamente, nella prassi si procede allo scambio di corrispondenza mediante c.d. posta elettronica certificata ("PEC")[13], come garanzia di certezza sia dell'effettivo scambio dei documenti sia del momento in cui tale scambio avviene[14].

Si tratta, ad ogni modo, di considerazioni (e relativi correttivi) di agevole implementazione pratica che vanno valutati caso per caso[15].

7. Considerazioni conclusive

L'utilizzo delle firme elettroniche per sottoscrivere documenti informatici presente i seguenti indubbi vantaggi:

(i) accelera notevolmente i tempi previsti per la sottoscrizione dei documenti (non sarà più necessario stampare, siglare e firmare lunghi contratti);

(ii) agevola la identificabilità e reperibilità dei firmatari (che dovranno essere solamente dotati di un computer e dei dispositivi di firma);

(iii) dà maggiori certezze sulla data e ora di firma (specificate nel rapporto di firma);

(iv) riduce i costi connessi al processo di firma (ad esempio, il costo della stampa dei documenti, di spedizione dei documenti originali e i costi di viaggio dei firmatari);

(v) semplifica la conservazione del documento originale (che è lo stesso documento informatico);

(vi) permette un approccio paperless, in linea con gli attuali temi di sostenibilità ambientale.

Auspichiamo quindi che l’utilizzo del documento informatico sottoscritto con firme elettroniche/digitali venga nel prossimo futuro maggiormente utilizzato anche nelle operazioni commerciali e finanziarie.




[1] Vd. Art. 3, punto 10 del Regolamento eIDAS.

[2] Vd. Art. 3, punto 11 e Art. 26 del Regolamento eIDAS. Un esempio di firma elettronica avanzata è la cd. firma grafometrica, ossia la firma apposta su dispositivi elettronici dotati di touch screen come i tablet, attraverso uno stilo che consente di rilevare gli elementi biometrici della sottoscrizione, come pressione, velocità del tratto, inclinazione della penna, dati sensibili che garantiscono l’autenticità del documento.

[3] Vd. Art. 3, punto 12 del Regolamento eIDAS. 

[4] Vd. articolo 1, lett. s), del CAD

[5] Ai sensi dell'articolo 32 CAD, il firmatario dotato di HSM risponde della custodia del dispositivo di firma e degli strumenti di autenticazione informatica ed è tenuto ad utilizzarli personalmente.

[6] Vedi art. 1350 c.c.

[7] Art. 2702 c.c. "La scrittura privata fa piena prova, fino a querela di falso, della provenienza delle dichiarazioni da chi l'ha sottoscritta, se colui contro il quale la scrittura è prodotta ne riconosce la sottoscrizione, ovvero se questa è legalmente considerata come riconosciuta".

[8] Vd. Art. 24, comma 3, CAD.

[9] In particolare, ai sensi dell'articolo 20, co.1-bis del CAD, il documento informatico sottoscritto mediante firma elettronica avanzata, firma elettronica qualificata o firma digitale ha l'efficacia prevista ai sensi dell'articolo 2702 del Codice Civile.

[10] Vd. Art. 25, comma 2, del Regolamento eIDAS.

[11] Vd. Art. 25, comma 1, del Regolamento eIDAS.

[12] Vd. Art. 25, comma 3, del Regolamento eIDAS.

[13] Cfr. DPR 11febbraio 2005, n. 68.

[14] Alternativamente per collocare temporalmente la firma del documento è anche possibile apporre una “marca temporale” elettronica.

[15] Ad esempio, nel caso di operazioni che vedano il coinvolgimento di controparti straniere, risulta frequentemente di ostacolo il fatto che queste ultime molto spesso non possiedono un indirizzo PEC. La PEC, proprio come la firma digitale, rappresenta un sistema di posta certificata particolare rispetto alla disciplina generale europea. Tuttavia, il Regolamento eIDAS, agli articoli 43 e 44, disciplina i servizi elettronici di recapito qualificato, stabilendone i requisiti e il mutuo riconoscimento negli Stati Membri. Non sembra quindi lontana l'ipotesi in cui controparti europee possano scambiarsi documenti firmati elettronicamente mediante un programma di posta certificata mutualmente riconosciuto.

Comments

Inserisci un nuovo commento

CAPTCHA
Questo passaggio serve per prevenire azioni di spam.