Aumento dei costi per i correntisti in conseguenza del finanziamento dei fondi di risoluzione: interrogativi aperti sulla “giustificabilità” del motivo

Sta facendo molto discutere la scelta di alcuni istituti bancari, ripresa da molti organi di stampa[1], di incrementare a carico della clientela i costi di gestione dei rapporti di conto corrente, quale conseguenza dei maggiori oneri sopportati dalle banche per la partecipazione ai nuovi fondi di risoluzione previsti dalla BRRD (direttiva 59/2014/UE).

Come oramai noto, infatti, le banche sono tenute a versare ai nuovi fondi dei contributi ordinari o straordinari, a seconda delle necessità, nell’ammontare determinato dalla Banca d’Italia e con il limite, per i contributi straordinari, di non superare “il triplo dell’importo annuale medio dei contributi ordinari” (artt. 82 e 83 d. lgs. 180/2015).

Come porsi di fronte a simili scelte di gestione da parte delle banche?

Come sappiamo, il testo attuale dell’art. 118 TUB che disciplina lo ius variandi è il frutto delle significative modifiche apportate nel 2006 dal decreto Bersani in materia di liberalizzazioni.

I principali problemi posti dalla disciplina previgente erano di concorrenza.

Con la nota AS338 del 26 maggio 2006 l’Antitrust segnalò al Parlamento che “per effetto della disposizione che consente lo ius variandi senza ancorarlo alla sussistenza di un giustificato motivo, e di quella che prevede la pubblicazione delle variazioni sfavorevoli generalizzate in G.U. con possibilità di recesso da esercitarsi nel ristretto limite temporale di quindici giorni, il cliente bancario vieneposto nella condizione di non poter scegliere il proprio fornitore con la piena conoscenza delle caratteristiche e dei costi del servizio, anche in confronto con la corrispondente offerta di altri operatori del mercato”.

La relazione illustrativa al decreto Bersani (d.l. n. 223/2016) prese atto di tali osservazioni, rilevando che “La mancanza di preavviso, i tempi stretti per recedere (si pensi a chi dovendo cambiare conto corrente deve trasferire domiciliazione delle utenze, carta di credito, eventuali finanziamenti e mutui, conto titoli, e così via), l’impossibilità di fare affidamento sulla durata delle condizioni contrattuali di un eventuale nuovo contratto, impedendo di fatto la ricerca di migliori offerte e il passaggio a banche concorrenti, costituiscono ostacoli alla mobilità della clientela”.

E’ in un simile contesto che si inserirono le modifiche del 2006.

Modifiche così rilevanti da provocare l’immediata reazione del mondo bancario, che tramite la circolare ABI del 7 agosto 2006, n. 23 pretese di interpretare la nuova categoria del “giustificato motivo” in maniera alquanto estensiva.

Per l’associazione di categoria, infatti, le banche sarebbero state legittimate a modificare i termini del contratto non solo a seguito dei mutamenti del merito creditizio del cliente (quello che siamo soliti definire giustificato motivo soggettivo) e dei mutamenti delle condizioni macroeconomiche generali (quello che siamo soliti definire giustificato motivo oggettivo), ma anche considerando, “con riferimento alla banca, i mutamenti nelle caratteristiche gestionali”. Un mutamento soggettivo lato banca che fece giustamente gridare allo scandalo e che portò l’Antitrust a censurare tale circolare ritenendola un’intesa restrittiva della concorrenza in violazione dell’articolo 81, paragrafo 1, del Trattato CE (Provvedimento Antitrust n. 15908 del 14.9.2006).

Per fare chiarezza si dovette attendere l’interpretazione autentica della norma. Con la Circolare del Ministero dello Sviluppo Economico protocollo n. 5574 del 21.2.2007 il Ministero chiarì che: “In relazione al contenuto minimo della nozione di “giustificato motivo”, questa deve intendersi nel senso di ricomprendere gli eventi di comprovabile effetto sul rapporto bancario. Tali eventi possono essere sia quelli che afferiscono alla sfera del cliente (ad esempio, il mutamento del grado di affidabilità dello stesso in termini di rischio di credito) sia quelli che consistono in variazioni di condizioni economiche generali che possono riflettersi in un aumento dei costi operativi degli intermediari (ad esempio, tassi di interesse, inflazione ecc.)”.

I principi che si sono affermati in materia, fatti propri anche da un gran numero di decisioni dell’ABF[2], ci consentono di ritenere oggi che:

• possono integrare “giustificato motivo” solo i mutamenti riferiti alla posizione del cliente, nonché quelle variazioni delle condizioni macroeconomiche generali tali da avere un oggettivo e comprovabile effetto sul rapporto bancario e da risultare perciò inevitabili;
• non possono integrare “giustificato motivo” le scelte di politica commerciale e gestionale della banca, né le maggiorazioni di costo il cui scopo sia soltanto quello di salvaguardare il margine di profitto dell’istituto;
• la banca è tenuta a spiegare in maniera dettagliata e precisa in che termini l’evento che si pretenda di qualificare come “giustificato motivo” incida in maniera significativa sul rapporto in essere e risulti, pertanto, inevitabile;
• il cliente deve essere messo nella condizione di apprezzare l’incidenza degli eventi dedotti dalla banca e la congruità della modifica rispetto alla ragione posta a giustificazione della stessa;
• il riferimento generico a mutamenti degli scenari di mercato non può essere mai sufficiente.

Alla luce di questi principi, la pretesa di modificare in pejus le condizioni del rapporto per recuperare i costi di contribuzione ai nuovi fondi di risoluzione si presta a non poche critiche.

La partecipazione ai nuovi fondi comporta oneri che potremmo definire “da adeguamento normativo”. Ma la necessità di adeguarsi a nuovi standard legislativi potrà integrare un “giustificato motivo” solo se connessa a “variazioni di condizioni economiche generali”. E purché si tratti di necessità imprevedibile.

Altrimenti, il rischio è quello di riaprire la strada ad una discrezionalità eccessiva nella maggiorazione dei costi da parte delle banche. Il che è quello che il legislatore del 2006 ha precisamente voluto arginare.

La necessità di concorrere alla costituzione di nuovi fondi di risoluzione era prevista dalla BRRD sin dal maggio 2014. Per cui, anche ritenendo simile circostanza come conseguenza di un mutamento del quadro economico generale, pare difficile valutarne l’imprevedibilità.

Allo stesso modo (per stare ad altri fatti di gestione invocati di recente come “giustificato motivo”), difficilmente potrebbero ritenersi eventi oggi imprevedibili la necessità di adeguarsi all’accordo Facta sul contrasto all’evasione fiscale, che è operativo dal 2014, o l’aumento dell’IVA, che risale al 2013.

Da ultimo, una osservazione di carattere più generale.

Se il senso dei nuovi meccanismi di risoluzione (bail-in, etc.) è quello di evitare che i costi di una crisi bancaria si riversino su soggetti estraneiall’istituto interessato, con il riaddebito degli oneri di contribuzione al nuovo fondo da parte delle altre banche, non si torna a far partecipare tutti alla crisi?

Possiamo considerare “giustificato” un simile riaddebito alla luce del sistema delineato dalla direttiva 59/2014/UE?

Possiamo considerarlo giustificato ed inevitabile se la Banca d’Italia può sempre prevedere che una quota dei contributi ordinari sia sostituita da impegni di pagamento irrevocabili (art. 82 d. lgs. 180/2015)?

Possiamo considerarlo giustificato ed inevitabile se la Banca d’Italia ha sempre la facoltà di rinviare il pagamento degli stessi contributi straordinari quando ciò metterebbe a repentaglio la liquidità o la solvibilità del soggetto tenuto ad effettuarlo (art. 83 d. lgs. 180/2015)?

Vero che la BRRD mira alla tutela del cliente delle altre banche in quanto “contribuente”. Ma non possiamo negarci che la raccolta di una quota di risparmio presso il pubblico dei correntisti per finanziare il fondo di risoluzione abbia tutto il sapore di una sostituzione d’imposta.