Crisi di impresa, Fallimento e procedure concorsuali
07/12/2020

L’immediata applicabilità delle nuove disposizioni su concordato preventivo e accordi di ristrutturazione dei debiti

di Piero Cecchinato, cultore in diritto costituzionale presso l’Università di Padova

Le novità della legge 159/2020 in materia concorsuale

L’art. 3, comma 1-bis della legge 27/11/2020, n. 159, di conversione del decreto legge 7/10/2020, n. 125, pubblicata in Gazzetta ufficiale Serie Generale n. 300 del 3/12/2020, con efficacia dal 4/12/2020, ha introdotto due novità rilevanti in materia concorsuale.

La prima riguarda il concordato preventivo e prevede (con una modifica dell’art. 180, quarto comma l.fall.) che il tribunale omologhi il concordato anche in mancanza di voto da parte dell’amministrazione finanziaria o degli enti gestori di forme di previdenza o assistenza obbligatorie quando l’adesione sia determinante ai fini del raggiungimento delle maggioranze di cui all’art. 177 e quando, anche sulla base delle risultanze della relazione del professionista attestatore, la proposta di soddisfacimento di tali enti sia conveniente rispetto all’alternativa liquidatoria.

La seconda riguarda gli accordi di ristrutturazione dei debiti e prevede (con una modifica dell’art. 182-bis, quarto comma l.fall.) che il tribunale omologhi l’accordo anche in mancanza di adesione da parte dell’amministrazione finanziaria o degli enti gestori di forme di previdenza o assistenza obbligatorie quando l’adesione sia decisiva ai fini del raggiungimento della percentuale di adesione pari almeno al 60% dei crediti (percentuale richiesta dal primo comma come condizione dell’omologa) e quando, anche sulla base delle risultanze della relazione del professionista attestatore, la proposta di soddisfacimento di tali enti risulti conveniente rispetto all’alternativa liquidatoria.

La mancanza di una norma transitoria

Nonostante l’invito dell’Ufficio studi del Senato, che, nel dossier di accompagnamento alla votazione finale del disegno di legge di conversione, aveva invitato il Parlamento a valutare “l’opportunità di chiarire se le novelle in esame riguardino anche le procedure già pendenti alla data di entrata in vigore della legge di conversione del presente decreto”, alla fine nessuna specifica norma sui termini di efficacia della novella è stata adottata.

Come è noto, in assenza di una norma transitoria che stabilisca se una novità normativa si applichi anche alle fattispecie sorte anteriormente (e, quindi, in assenza di una deroga espressa al principio di irretroattività della legge), si dovrà valutare se la modifica rivesta carattere sostanziale o processuale.

Una questione che non riveste solo rilevanza teorica, perché dall’individuazione esatta della natura della norma dipende la successione delle leggi nel tempo ex art. 11 delle Disposizioni sulla legge in generale del Codice Civile.

Nel caso si ritenga la norma una norma sostanziale, infatti, essa non potrà applicarsi alle fattispecie già pendenti, mentre, nel caso la si ritenga di rilievo processuale, la modifica potrà ritenersi immediatamente operativa per tutte le fattispecie vigenti, in forza del principio tempus regit actum, che discende dal principio di legalità.

Ci si dovrà chiedere, allora, se le norme che disciplinano il procedimento concorsuale, quali quelle che attengono all’espressione e al conteggio del voto o alle maggioranze richieste per l’approvazione del piano, possano considerarsi norme processuali o meno.

Il rilievo processuale delle norme procedimentali in materia concorsuale

Molteplici considerazioni portano a considerare tali norme come norme processuali, applicabili anche ai procedimenti in corso alla data di entrata in vigore della novella normativa.

Anzitutto, la considerazione che la giurisprudenza riferisce il principio tempus regit actum ad ogni assetto regolatorio definibile come procedimentale in senso lato.

Così, ad esempio, sono rette da tale principio le norme in materia di procedimenti amministrativi, incluse, ad esempio, le procedure di affidamento di contratti pubblici (Cons. Stato Sez. III, 17/02/2020, n. 1199; Cons. Stato Sez. V, 31/07/2019, n. 5431).

Sono altresì determinati in base a tale principio gli oneri concessori in materia urbanistica, per i quali si guarda alle tabelle vigenti al momento del rilascio del titolo in sanatoria e non a quelle in vigore all’atto della presentazione della domanda (Cons. Stato Sez. II, 27/04/2020, n. 2680).

In materia fallimentare, si è ritenuto che il principio tempusregit actum regolasse l’azione revocatoria fallimentare successivamente alla abrogazione del rito camerale intervenuta con l’art. 3, comma 1, del d.lgs. n. 169 del 2007 (cfr. Cass. civ., 11/05/2017, n. 11549 che ritenuto inammissibile l’azione revocatoria proposta ex art. 24 comma 2 l. fall. successivamente all’abrogazione di tale disposizione, ancorché in procedure fallimentari apertesi in precedenza a tale modifica normativa).

Sempre in materia concorsuale si è ritenuta la fase esecutiva del concordato fallimentare una fase processuale autonoma e a sé stante rispetto a quella conclusasi con l’omologa, con la conseguenza di ritenere applicabile anche ai concordati già omologati il nuovo regime di iniziativa per la risoluzione, con esclusione della legittimazione d’ufficio della procedura (Cass. civ. Sez. VI Ord., 22/02/2012, n. 2672).

Un’importante precisazione è stata poi posta da Cass. civ. Sez. 24/6/2016, n. 13165, la quale, nell’interpretare la norma transitoria del d.lgs. n. 169/2007 (primo correttivo della riforma delle procedure concorsuali del 2006), che stabiliva che le novità normative si applicassero “alle procedure concorsuali aperte successivamente alla sua entrata in vigore”, chiarì che l’espressione “procedure concorsuali” andasse riferita alla disciplina interna propria di tali procedure, con esclusione dei procedimenti di rilievo esterno come le azioni da proporsi contro terzi da parte del curatore.

Il che, indirettamente, costituisce una conferma del fatto che, in assenza di una specifica norma transitoria che ne differisca l’entrata in vigore o che riferisca l’efficacia solo alle procedure aperte successivamente, le norme che disciplinano le procedure concorsuali vanno intese come norme procedimentali rette dal principio tempus regit actum.

Ulteriore conferma della rilevanza processuale delle norme in materia concorsuale la si trova nei termini di efficacia delle novelle più recenti.

Quella del 2006 (d.lgs. 5/2006), in vigore dal 16 luglio 2006, non dettava alcuna disciplina transitoria per le rilevanti modifiche apportate in materia di concordato preventivo, limitandosi a statuire, ancorché in modo non chiarissimo, sui fallimenti e i concordati fallimentari pendenti, oltre che sui procedimenti per la dichiarazione di fallimento. Sicché, da quella data, si è fatta applicazione della regola tempus regit actum e si è ritenuto, ad esempio, che i concordati in corso non potessero più convertirsi automaticamente in fallimento, stante l’intervenuta abolizione della dichiarazione d’ufficio prevista prima dall’art. 6 l.fall.

Il comma 3 dell’art. 33 del d.l. n. 83/2012 (c.d. decreto “Crescita e sviluppo” convertito dalla legge 7/8/2012 n. 134), stabiliva che lenovità in materia concorsuale si applicassero aiprocedimenti di concordato preventivo e per l’omologazione di accordidi ristrutturazione deidebitiintrodotti dal trentesimo giornosuccessivo a quello di entrata in vigore della legge di conversione. Una norma tesa proprio ad evitare l’applicazione del principio tempus regit actum.

La legge 6/8/2015, n.132, con cui venne convertito il d.l. 27/6/2015, n. 83, precisò che le disposizioni di cui all’art. 1 (nuove disposizioni in materia di finanza interinale inserite nell’art. 182-quinquies l.fall.) si applicassero ai procedimenti di concordato preventivo introdotti ancheanteriormentealla data di entrata in vigore del decreto, mentre le disposizionidi cui all’art. 2, comma 1 (introduzione del nuovo art. 163-bis l.fall. sulle offerte concorrenti) si applicassero ai procedimentidiconcordato preventivo introdotti successivamente all’entratainvigore del decreto.

Una precisazione ritenuta opportuna a seguito della scelta di derogare al principio tempus regit actum con riguardo alle disposizioni in materia di offerte concorrenti.

Conclusioni

L’immediata applicabilità delle norme di cui si tratta pare trovare infine conferma nella stessa premessa posta dal legislatore, che ha giustificato tali novità “In considerazione della situazione di crisi economica per le imprese determinata dall’emergenza epidemiologica da COVID-19”.

Pertanto, proprio in assenza di una norma transitoria che ne differisca l’efficacia alle nuove procedure concorsuali instaurate da oggi in avanti, le disposizioni dell’art. 3, comma 1-bis della legge 27/11/2020, n. 159 dovranno ritenersi applicabili anche alle procedure attualmente pendenti.

Salvo, naturalmente, il caso in cui possa dirsi già esaurita la fase procedimentale oggetto di novella normativa. E dal momento che le novità vengono riferite al giudizio di omologazione e non alla fase di raccolta ed espressione del voto, le nuove norme potranno ritenersi applicabili in tutti quei casi in cui sia pendente il giudizio di omologa ex art. 180 l.fall. o a quei casi in cui il collegio abbia trattenuto a sé la decisione sulla inammissibilità della proposta ai sensi dell’art. 179 l.fall. e il mancato raggiungimento delle maggioranze previste dipenda proprio dalla mancata espressione del voto da parte degli enti presi in considerazione dalla novella.

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