Finanza, Pubblica amministrazione
23/12/2020

Cartolarizzazione di crediti sanitari: la cessione non soggiace ai requisiti del Codice Appalti

di Domenico Gaudiello, Partner, Responsabile del dipartimento di Finanza Pubblica, CMS

Con la recente sentenza n. 5561/2020 il Consiglio di Stato, in sede giurisdizionale, Sezione Terza, ha definitivamente confermato che le cessioni di crediti sanitari, vantati verso le aziende sanitarie locali, avvenute nel quadro della legge n. 130 del 30 aprile 1999 (Legge sulla Cartolarizzazione) non sono soggette:

  1. alla accettazione del debitore ceduto; e
  2.  al requisito di forma dell’atto pubblico o della scrittura autenticata.

Più in particolare, il Consiglio di Stato ha stabilito che la Legge sulla Cartolarizzazione contiene una disciplina speciale e come tale prevale sull’art. 106 del D. Lgs. 50 del 2016 (il Codice Appalti). Da questo discende che le uniche formalità cui soggiace una cartolarizzazione sono quelle relative alla pubblicazione in Gazzetta Ufficiale dell’avviso di cessione dei crediti e all’invio di una comunicazione della cessione ai debitori, con avviso di ricevimento.

In sostanza, pur trattandosi di crediti da corrispettivo di appalto pubblico in corso, quando la cessione è finalizzata ad una cartolarizzazione, non rilevano in questo caso i requisiti di forma previsti dal Codice Appalti a pena di nullità della cessione e, soprattutto, il debitore non può rifiutarla.

Vediamo con calma il ragionamento svolto dai giudici di Palazzo Spada.

La vicenda trae origine dalla decisione assunta dalla ASL NA 3 Regione Campania) di rifiutare le cessioni dei crediti presenti e futuri, avvenute ai sensi della Legge sulla Cartolarizzazione, tra un SPV e tre soggetti (le Cedenti) titolari verso detta ASL di crediti relativi a prestazioni sanitarie (le Cedenti).

Nelle note di rifiuto della cessione, inviate alle Cedenti ed all’SPV, l’ASL in questione ha sostenuto che le cessioni di crediti sanitari in questione, anche se effettuate nel quadro della Legge di Cartolarizzazione, dovevano comunque essere stipulate con atto pubblico o scrittura privata autenticata e poi notificate all’ASL, che nei 45 giorni successivi aveva il diritto di accettare o rifiutare la cessione.

Nelle medesime note l’ASL richiamava una propria delibera di indirizzo con la quale aveva deciso in via preventiva di rigettare tutte le cessioni di credito sostenendo che le cessioni di crediti da corrispettivo di appalto sono efficaci e opponibili alla Pubblica Amministrazione solo in caso di mancato rifiuto delle stesse nei termini di 45 giorni dalla notifica della cessione.

In particolare, l’ASL motivava il proprio rifiuto generale di accettare le cessioni sul presupposto che l’assenso alle cessioni e alle cartolarizzazioni dei crediti avrebbe comportato un rallentamento (sic!) dei pagamenti, mentre il rifiuto generalizzato avrebbe invece garantito l’accelerazione dei processi di accertamento e liquidazione dei crediti, con il contenimento del relativo contenzioso con i fornitori.

Stante il diniego opposto alla cessione dalla ASL, la SPV e le Cedenti hanno impugnato davanti al Tribunale Amministrativo Regionale della Campania sia la delibera che le note predette, sostenendo che le cessioni di credito in favore di un veicolo di cartolarizzazione seguono la disciplina speciale dettata dall’art. 4, comma 4 bis, della Legge sulla Cartolarizzazione, secondo cui i requisiti da osservare sono la pubblicazione in Gazzetta Ufficiale dell’avviso di cessione e la comunicazione della cessione, al debitore ceduto, con avviso di ricevimento.

Il Consiglio di Stato ha preliminarmente confermato la giurisdizione del giudice amministrativo sulla questione relativa al rifiuto opposto dalla ASL, affermando che la giurisdizione del g.a. sussiste ogni qualvolta venga in rilievo l’esercizio del potere autoritativo dell’amministrazione. Nel caso di specie, la decisione della ASL di opporre in via generale un rifiuto a tutte le cessioni si era concretizzata ed estrinsecata attraverso l’adozione di una delibera di indirizzo lesiva della posizione di ogni teorico destinatario della stessa, ossia di chi dunque volesse prendere parte, vuoi come cedente vuoi come cessionario, alla cessione di crediti vero la ASL in questione.

Ritenuta la propria giurisdizione, il Consiglio di Stato ha poi stabilito la portata speciale della Legge sulla Cartolarizzazione rispetto al Codice Appalti e alle regole ivi previste in tema, (i) da un lato, di requisiti e formalità della cessione dei crediti verso enti pubblici relativi ad appalti in corso, (ii), dall’altro di potere di rifiuto della cessione da parte del debitore pubblico ceduto.

Sul punto, l’ASL aveva sostenuto l’effetto abrogativo, rispetto al predetto Art. 4 della Legge sulla Cartolarizzazione, dell’art. 106, comma 13, del Codice Appalti essendo detto Codice Appalti successivo alla Legge sulla Cartolarizzazione.

Il ragionamento condotto dal Consiglio di Stato è piuttosto semplice e scarno.

Secondo i giudici di Palazzo Spada “la norma dettata dall’Art. 4 è una norma speciale rispetto a tutte le disposizioni che disciplinano le formalità per la cessione dei crediti, con la conseguenza che l’Art.106 è inapplicabile, richiamando questo le sole “cessione dei crediti” e non contenendo alcun espresso riferimento alla “cartolarizzazione”. A questo deve aggiungersi che la ratio della Legge sulla Cartolarizzazione “è quella di favorire la competitività delle imprese, consentendo alle imprese cedenti di conseguire il pagamento delle proprie fatture in termini rapidissimi, assicurando una regolarità di cash flow indispensabile per il finanziamento dell’attività”.

Per il Consiglio di Stato la cartolarizzazione dei crediti costituisce una fattispecie ontologicamente diversa dalla semplice cessione dei crediti. Il fatto che l’art. 106 del Codice Appalti non menzioni la cartolarizzazione, ma solo la cessione dei crediti, conferma che la volontà del legislatore era quella di predisporre un doppio binario per la cessione dei crediti verso debitori pubblici. Da un lato la cessione dei crediti (che coinvolge solo cedente e cessionario) con i suoi requisiti di forma e adesione del debitore ceduto, dall’altro la cartolarizzazione dei crediti, che coinvolge invece una più ampia platea di operatori, ossia non solo i cedenti ed i cessionari, ma anche i soggetti investitori dei titoli emessi con la cartolarizzazione.

Tornando al merito della vicenda esaminata, l’applicabilità della normativa in tema di cartolarizzazione al caso posto dalla ASL NA 3 non può essere contestata in quanto, oltre ad essere stata dimostrata la conclusione di un contratto di cessione a norma della Legge sulla Cartolarizzazione, è stato altresì dimostrato come le due società cessionarie fossero esclusivamente abilitate al compimento di attività di cartolarizzazione e come tali avessero osservato le formalità previste dalla Legge sulla Cartolarizzazione, e cioè la pubblicazione nella Gazzetta Ufficiale e la comunicazione della cessione mediante lettera raccomandata con avviso di ricevimento alle pubbliche amministrazioni debitrici.

La pronuncia qui esaminata ha l’indubbio merito di aver posto in evidenza le peculiari finalità della disciplina sulla cartolarizzazione dei crediti da corrispettivo di appalto (vieppiù verso debitori pubblici), rispetto alle tradizionali operazioni di cessione dei crediti verso debitori pubblici. Il punto dolente della pronuncia in esame risiede tuttavia nel non aver tenuto conto del fatto che, in presenza della stessa tipologia di crediti, la cartolarizzazione e la cessione pongono il debitore ceduto in una posizione completamente diversa (nonostante nell’uno come nell’altro caso il punto di partenza è sempre la cessione dei crediti). Secondo i giudici di Palazzo Spada, infatti, in un caso (la cartolarizzazione), il potere della p.a. di rifiutare la cessione è del tutto escluso, nell’altro (la cessione) il potere di opporre il rifiuto è pieno e assoluto (fermo restando il termine dei 45 giorni dalla notifica della cessione). La giustificazione di questo diverso potere (o, se si vuole, minore tutela) del debitore pubblico ceduto in caso di una cartolarizzazione (rispetto al caso di una semplice cessione) di crediti da corrispettivo di appalto in corso, avrebbe richiesto una più specifica e meglio motivata trattazione.

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