Finanza
28/12/2020

Derivati regolati da un ISDA Master Agreement e criteri di giurisdizione

di Domenico Gaudiello, Partner, Responsabile del dipartimento di Finanza Pubblica, CMS

Con la recentissima sentenza 29107 del 18 dicembre 2020 le Sezioni Unite Civili della Corte di Cassazione sono tornate ad affrontare il tema degli obblighi informativi in capo all’intermediario nei confronti dell’investitore, con specifico riguardo al caso in cui si tratti di un investitore qualificato che abbia stipulato un contratto di interest rate swap. La ulteriore peculiarità del caso in questione risiede nel fatto l’operazione in derivati oggetto di controversia era stata stipulata ai sensi di un contratto di legge inglese con proroga della giurisdizione in favore del giudice inglese. Al riguardo, la Suprema Corte ha ritenuto prevalente la circostanza che, per quanto il contratto quadro (Master Agreement) fosse di legge inglese, le omissioni informative in cui era incorsa la banca così come le conseguenze patite dall’investitore si fossero consumate su territorio italiano (locuscommissi delicti). Nella sentenza in questione le Sezioni Unite hanno ribadito con maggiore chiarezza alcuni principi precedentemente fissati da altre proprie pronunce, tutte puntualmente richiamate nello svolgimento delle motivazioni in base alle quali cui è stato rigettato il ricorso proposto dalla banca.

Vediamo il tutto con maggior dettaglio.

Il caso originava da una operazione di interest rate swap stipulata tra una impresa di sviluppo immobiliare attiva nel settore dei centri commerciali ed una banca italiana. Nel 2013 l’impresa aveva convenuto in giudizio, davanti al giudice civile di Milano, la banca per dolersi di un contratto di interest rate swap con essa stipulato nel 2007, che aveva procurato perdite (rectius differenziali negativi) per oltre 8 milioni di Euro. Parte attrice si era lamentata della mancata osservanza da parte della banca degli obblighi informativi (riconducibili agli articoli 21 e 23 del Testo Unico della Finanza) connessi all’andamento futuro dell’operazione in derivati ed aveva pertanto chiesto che la banca venisse condannata al risarcimento e/o alla restituzione dei differenziali negativi incassati.

Sia in primo grado (Tribunale di Milano, sentenza 10049/2016) che in sede di appello (Corte di Appello di Milano 4862/2018), i giudici avevano preliminarmente ritenuto la giurisdizione italiana (nonostante le parti avessero operato ai sensi di un contratto di legge inglese) e quindi accolto le pretese di parte attrice condannando la banca al risarcimento di parte attrice per un importo parti all’intero ammontare dei differenziali negativi. Questo in ragione del fatto che, nella fase precedente alla stipula, la banca è sempre soggetta agli obblighi di buona fede e trasparenza previsti dal Testo Unico della Finanza, indipendentemente dal fatto che il cliente si sia dichiarato un operatore qualificato (ai sensi della disciplina al tempo vigente prevista dall’art. 31 del Regolamento Consob 11522/1998).

La Corte di Cassazione ha preliminarmente affrontato il punto della giurisdizione muovendo dall’esame dell’esatto tenore dell’art. 13 dell’ISDA Master Agreement, laddove stabilisce che le parti dichiarano di assoggettare alla legge inglese ed alle decisioni del giudice ogni controversia “relatingto this Agreement”. Al riguardo, la Corte di Cassazione ha reiterato il proprio consolidato orientamento (come risultante da Cass. Sez. Un. 27 febbraio 2012, n. 2926; Cass. Sez. Un. 26 aprile 2017, n. 10233; Cass. Sez. Un. 9 gennaio 2020, n. 156) con delle puntualizzazioni di rilievo.

Orbene, pur in presenza dell’art. 13 dell’ISDA Master Agreement, non può escludersi la giurisdizione italiana, che deve essere in ogni caso verificata e stabilita in base alla domanda principale di parte attrice.

Laddove parte attrice abbia formulato al giudice italiano una domanda di accertamento della responsabilità pre-contrattuale ed extracontrattuale di controparte e la successiva condanna risarcitoria per i danni sofferti, sussiste la giurisdizione italiana se la condotta scrutinata (omissioni informative pre-contrattuali) e i danni sofferti (i differenziali negativi) si siano consumati in Italia.

Quindi, ferma restando la volontà della parti di assoggettare a legge inglese e al giudice inglese le controversie inerenti l’adempimento del contratto, la formulazione “relatingto this Agreement” non può in alcun modo leggersi nel senso di sottoporre al giudice inglese anche le dispute sulle trattative che hanno preceduto la stipula del Master Agreement.

Le trattative precontrattuali non sono appunto il contratto (che di esse è il frutto) e, per le doglianze ad relative alle condotte esplicate dalle parti nella fase prodromi al contratto, rileva il locus commessi delicti ovvero, nel caso che ci occupa, il luogo con cui sussisteva il maggiore collegamento della condotta omissiva. Trattandosi di soggetti italiani, operanti in Italia, tutto quanto aveva preceduto la stipula del contratto resta sottoposto alla giurisdizione italiana, per quanto il contratto sia invece soggetto alla legge ed al giudice inglese.

Fin qui il tema della giurisdizione italiana.

Il secondo aspetto di particolare rilevanza della sentenza in commento attiene all’applicazione degli obblighi informativi in capo alla banca quand’anche il destinatario degli stessi fosse un operatore qualificato ai sensi della disciplina del tempo.

Al riguardo il ragionamento della Suprema Corte si fa più sottile. Gli obblighi informativi sono espressione del più generale dovere di correttezza e trasparenza che, in base agli articoli 21 e 23 del Testo Unico della Finanza. Trattasi di un dovere che grava su ogni intermediario in qualunque momento, anche nella fase precedente alla stipula del contratto. L’intermediario deve sempre essere nelle condizioni di dimostrare che ha assolto agli obblighi informativi in parola, gravando su di esso l’onere della prova. Questo implica che l’intermediario deve acquisire preventivamente dal cliente tutte le informazioni necessarie per formulare una soluzione contrattuale conforme agli scopi del cliente. Da un lato, l’intermediario deve conoscere il contesto operativo del cliente, dall’altro deve conformare gli obblighi informativi agli scopi perseguiti dal cliente stesso. Per modulare i propri obblighi informativi l’intermediario deve aver acquisito dal cliente le informazioni ed i documenti necessari. Trattasi di una circostanza che deve essere sempre provata da parte dell’intermediario: in mancanza, ne discende la responsabilità dello stesso intermediario per non aver calibrato correttamente un adeguato livello di tutela informativa del cliente.

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