La sesta sezione in sede giurisdizionale del Consiglio di Stato si è espressa sul ricorso avverso la sentenza n. 184/2020 del T.R.G.A. sezione autonoma di Bolzano, in particolare affermando che “In mancanza di espressa previsione della lex specialis, non comporta l’esclusione dalla gara pubblica l’omessa dichiarazione, da parte del concorrente, che il presidente del consiglio di amministrazione, consigliere delegato e legale rappresentante è stato anche presidente del consiglio di amministrazione e legale rappresentante di due società dichiarate fallite”.
Il suddetto principio di diritto, quale epilogo del contendere, scaturisce da una vicenda avente ad oggetto l’affidamento mediante gara pubblica di un appalto di servizi manutentivi. Infatti nel caso di specie il ricorrente, sul presupposto di una asserita mancata dichiarazione da parte della concorrente risultata poi vincitrice e nei confronti della stazione appaltante in sede di presentazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa, aveva dedotto la violazione dell’art. 80 (“Motivi di esclusione”), commi 5, lettere b), c) ed f-bis), e 6, d.lgs. 50/2016 e successive modifiche e integrazioni (“Codice dei contratti pubblici”). In particolare l’omissione di cui trattasi da parte della concorrente vincitrice, concerne le precedenti cariche direttive apicali e di rappresentanza legale ricoperte dal proprio Presidente e Consigliere delegato del C.d.A. in alcune società poi dichiarate fallite che, a giudizio del ricorrente, sarebbe sufficiente ad escludere la società concorrente stessa dalla procedura aperta con conseguente aggiudicazione a favore della ricorrente medesima seconda classificata.
Il Consiglio di Stato, nel rigettare il motivo di ricorso di cui sopra, richiama le pronunce Corte Giust. UE sent. 14 gennaio 2021, causa C-387/19 e Cons. St., A.P., sentenza 28 agosto 2020, n. 16, con le quali è stato ulteriormente e recentemente chiarito il regime delle cause facoltative di esclusione dalle procedure ad evidenza pubblica. In particolare: (i) facendo riferimento alla prima delle suddette sentenze ed applicando al caso de quo i principi di parità di trattamento, trasparenza, proporzionalità e di rispetto dei diritti della difesa, i Giudici di Palazzo Spada segnalano che le ipotesi di cui alle lettere c) e c-bis) del comma 5 dell’art. 80 “possono venire in rilievo soltanto alla condizione che gli operatori economici siano stati apertamente informati in via preventiva, in maniera chiara, precisa e univoca, dell’esistenza di siffatte cause escludenti e dei correlativi obblighi dichiarativi, vuoi che tale informazione risulti direttamente dai documenti di gara, vuoi che essa risulti da un rinvio, in tali documenti, alla normativa legislativa pertinente…, mentre, nel caso di specie, la lex specialis non contiene previsione alcuna in ordine alla presunta causa di esclusione invocata dall’originaria ricorrente”; e (ii) applicando i principi di cui alla suddetta Adunanza Plenaria 16/2020, la Sentenza in commento ritiene non ravvisabile nel caso di specie una situazione che “in modo manifesto ed evidente sia idonea ad incidere sulla moralità ed affidabilità dell’operatore economico, della quale quest’ultimo avrebbe dovuto ritenersi consapevole e rispetto alla quale non fosse configurabile un’esclusione ‘a sorpresa’ a carico dello stesso, attesa la non significatività, in tale contesto valutativo, della semplice circostanza di rivestire la qualifica di amministratore, legale rappresentante e/o socio di una società di capitali dichiarata fallita, terza ed estranea alla procedura di evidenza pubblica, in assenza dell’estensione del fallimento ai soci e dell’avvio di procedimenti penali o lato sensu sanzionatori o di azioni di responsabilità nei confronti dell’amministratore per condotte in eventu qualificabili come illeciti professionali incidenti in modo univoco in senso pregiudizievole sull’affidabilità dell’operatore partecipante alla gara”.
