Con la pronuncia in commento la cassazione, in tema di bancarotta, si sofferma sulla costituzione di garanzie reali fra società del medesimo gruppo, statuendo che “la natura distrattiva della concessione di pegno richiede la verifica del rapporto di proporzione tra la concessione di garanzia e l’entità del debito, anche in correlazione alla situazione di difficoltà finanziaria della concedente, oltre all’assenza di vantaggi compensativi derivanti alla società successivamente fallita” (in senso conforme, Cass. pen., Sez. V, 11 aprile 2017, n. 30212, con commento di Castaldello, In tema di fallimento, pegno a favore di società capogruppo, bancarotta fraudolenta per distrazione, in RTDP, 1/2018, 377).
Sul punto è infatti diffuso l’orientamento che riconosce natura distrattiva al pegno ai fini dell’integrazione del delitto di bancarotta patrimoniale, poiché esso, in caso di mancato pagamento del credito in relazione al quale è costituito, può essere escusso dal creditore, determinando una perdita del patrimonio societario posto a garanzia dei creditori (da ultima, Cass. pen., Sez. V, 11 aprile 2019, b. 28031).
Ciò nondimeno, nel caso di operazioni infragruppo, è possibile escluderne la rilevanza penale in presenza di vantaggi compensativi, che devono essere valutati in base ad un’indagine che investa l’operazione nel suo complesso, e non mediante una segmentazione della stessa in singoli negozi giuridici, al fine di verificare se la concessione della garanzia reale si ponga o meno all’interno di un programma di riassestamento del gruppo, sì che i vantaggi da essa derivanti siano in grado di riequilibrare gli effetti immediatamente negativi in capo alla società fallita, “neutralizzando” gli svantaggi per i creditori (Cass. pen., Sez. V, 02 marzo 2017, n. 16206; Sez. V, 06 marzo 2018, n. 31997; Sez. V, 30 gennaio 2019, n. 10633; Sez. V, 01 marzo 2019, n. 22860).
Infine, la Corte ribadisce il proprio consolidato orientamento, secondo il quale l’accertamento di vantaggi compensativi postula una valutazione ex ante ed in concreto, in accordo con la natura di reato di pericolo della fattispecie di bancarotta, rilevando a tal fine l’apprezzamento prognostico di un saldo finale positivo delle operazioni compiute, ovvero la concreta e fondata prevedibilità dei suddetti vantaggi per la società apparentemente danneggiata, secondo quanto disposto dall’art. 2634 c. 3 c.c. (cfr. anche Sez. V, 10 giugno 2019, n. 47216. Per approfondimenti sul rapporto fra bancarotta e vantaggi compensativi Bricchetti, Bancarotta fraudolenta, bancarotta semplice e operazioni infragruppo, in RTDPE, 1/2009; 1; Codazzi, Bancarotta fraudolenta e vantaggi compensativi: alcune riflessioni sul concetto di distrazione nei gruppi, in Giur. comm., 2/2008, 764).
