Il Tribunale di Milano, con sentenza pubblicata il 23 aprile 2024, si è pronunciato sulla nullità di contratti derivati di tipo interest rate swap, fra enti locali ed banche.
Premesso che il patrimonio degli Enti locali è destinato alla soddisfazione dei compiti pubblici loro assegnati e che, a norma dell’art. 119 Cost., essi devono garantire l’equilibrio dei bilanci, la L. n. 448/2001, all’art. 41, commi 1 e 2, ha autorizzato il MEF a disciplinare l’utilizzo degli strumenti derivati da parte degli enti, con la finalità di “contenere il costo dell’indebitamento”.
In attuazione di tale previsione, l’art. 3, comma 2, del D.M. n. 389/2003 ha stabilito che per gli enti locali sono consentite le operazioni derivate espressamente previste dalla norma, ovvero:
- “swap di tasso di interesse” tra due soggetti che assumono l’impegno di scambiarsi regolarmente flussi di interessi, collegati ai principali parametri del mercato finanziario, secondo modalità, tempi e condizioni contrattualmente stabiliti
- acquisto di “forward rate agreement” in cui due parti concordano il tasso di interesse che l’acquirente del forward si impegna a pagare su un capitale stabilito ad una determinata data futura
- acquisto di “cap” di tasso di interesse, in cui l’acquirente viene garantito da aumenti del tasso di interesse da corrispondere oltre il livello stabilito
- acquisto di “collar” di tasso di interesse, in cui all’acquirente viene garantito un livello di tasso di interesse da corrispondere, oscillante all’interno di un minimo e un massimo prestabiliti
- altre operazioni derivate contenenti combinazioni di operazioni di cui ai punti precedenti, in grado di consentire il passaggio da tasso fisso a variabile, e viceversa, al raggiungimento di un valore soglia predefinito o passato un periodo di tempo predefinito
- altre operazioni derivate finalizzate alla ristrutturazione del debito, solo qualora non prevedano una scadenza posteriore a quella associata alla sottostante passività.
Nel caso di specie, invece, il contratto derivato sottoscritto dall’Ente locale era composto dai seguenti quattro componenti:
- scambio di quote di capitali
- modifica del tasso di interesse
- collar
- commissione up front
Tali elementi erano tali, in sostanza, da sostituire, dal punto di vista finanziario, l’indebitamento sottostante, con un prodotto di debito “sintetico”, con caratteristiche piuttosto diverse: tale operazione, secondo il Tribunale, risulta in contrasto con le finalità di cui all’art. 41, legge n. 448/2001, nella misura in cui il contratto derivato conduce ad un incremento dei costi complessivi dell’indebitamento e la sua struttura non porta ad una mitigazione del rischio di indebitamento, bensì ad un suo incremento.
Inoltre, secondo Il Tribunale di Milano, nell’ambito dei contratti derivati stipulabili dagli Enti locali ex art. 3, comma 2, del D.M. n. 389/2003, la componente “scambio di quote di capitali” non può essere ricondotta a nessuna delle tipologie consentite da tale articolo.
Infatti, tutte le tipologie devono essere ricondotte alle quattro previste dalla norma, e poiché tutte e quattro hanno come sottostante un tasso d’interesse, e nessuna prevede di operare su quote di capitale, la componente “scambio di quote di capitale” non può trovare posto in questo elenco.
La normativa di cui al D.M. 389/2003 è di carattere pubblicistico ed ha natura imperativa, perché volta a perseguire interessi pubblici: pertanto, la sua violazione comporta la nullità del contratto, ai sensi dell’art. 1418, primo comma, C.c.
Infine, il Tribunale ha chiarito che, anche se il contratto normativo a monte dell’operazione in derivati preveda una cd. “clausola di responsabilità”, il cui contenuto sia volto ad aggirare gli effetti della nullità contrattuale, tali effetti non sono nella disponibilità delle parti: il contratto nullo non può essere convalidato, né l’esclusione delle eccezioni volte a ritardare la prestazione può riguardare l’eccezione di nullità (cfr. art. 1462 c.c.); una clausola che garantisca alla banca, sotto forma di indennità per i costi, l’esecuzione di un contratto nullo otterrebbe un risultato vietato dalla legge ed è pertanto nulla, ai sensi dell’art. 1344 c.c. perché in frode alla legge.