Con sentenza del 25 ottobre 2024, il Tribunale di Milano (G.U. Tombesi) è tornato sul tema dei contratti derivati.
In particolare, la decisione del Tribunale di Milano ha chiarito che:
- Non è ravvisabile l’indeterminatezza dell’alea del contratto derivato quando, oltre a chiarire in termini generali i criteri per il calcolo del mark to market e a rappresentare che nella rendicontazione periodica dovuta alla cliente sarebbe stato specificato tempo per tempo il suo valore attuale, l’intermediario ha indicato espressamente sia in termini percentuali sul valore del nozionale che in termini monetari il valore del mark to market dei derivati, suddividendolo nelle componenti riferibili ai costi di hedging sostenuti dall’intermediario per la stipulazione del contratto ed alla remunerazione a lei spettante per il servizio prestato. Più precisamente, non vi è indeterminatezza dell’alea, né la necessità che l’intermediario condivida la formula di calcolo del mark to market là dove i valori rappresentati in entrambi i derivati sono corrispondenti a quelli indicati contrattualmente e quando, sulla base delle condizioni economiche convenute in entrambi i derivati, è possibile determinare in modo univoco il valore del mark to market alla data di stipulazione dei contratti e quando tale valore risulta sostanzialmente corrispondente rispetto a quello indicato nei contratti.
- Con riferimento alla nullità per indeterminatezza delle prestazioni contrattuali riconducibile alla mancata consegna di scenari di distribuzione dei rischi, la sentenza ha osservato che nessuna disposizione normativa primaria o secondaria e nemmeno la giurisprudenza di legittimità richiamata da parte attrice impongono all’intermediario di fornire una illustrazione puntuale della misura della distribuzione delle probabilità di verificazione dei diversi scenari prevedibili derivanti dall’esecuzione del contratto. Risultano, in ogni caso, sufficienti strumenti di trasparenza dell’alea, le analisi di scenario fondate sull’andamento passato del parametro. Inoltre, l’analisi tecnica dei derivati ha chiarito che, anche sulla base dell’andamento atteso alla data di stipulazione del contratto del tasso di riferimento del derivato e dell’indebitamento sottostante, la distribuzione del rischio tra le parti risultasse bilanciata, oltre che adeguatamente illustrata nella documentazione contrattuale e coerente con le esigenze rappresentate dalla cliente per l’acquisto degli strumenti finanziari.
- In definitiva, il Tribunale ha ritenuto non necessaria la comunicazione di analisi di scenario in quanto le informazioni fornite in sede precontrattuale e contrattuale e la struttura dei due derivati costituenti il titolo delle domande di parte attrice risultavano coerenti con la struttura del derivato, la quale anche alla luce dei dati previsionali disponibili alla data di stipulazione del contratto, appariva corrispondente alle esigenze di neutralizzazione del rischio di variazione del tasso di interesse illustrato in sede precontrattuale. La documentazione illustrativa del funzionamento del derivato e degli scenari attesi era coerente con i prodotti acquistati, i quali non risultano strutturati in modo tale da rendere squilibrato lo strumento in favore della convenuta sulla base dei dati previsionali disponibili alla data di stipulazione del contratto. Con il che l’oggetto dei derivati risulta, ad avviso del Tribunale, adeguatamente illustrato e comprensibile alla data di stipulazione del contratto.
- A proposito del lamentato difetto di meritevolezza della causa del derivato, il Tribunale ha osservato che l’analisi tecnica ha dimostrato la coerenza di ciascun derivato con l’esigenza del cliente di neutralizzare il rischio di variazione del tasso di interesse dei finanziamenti sottostanti. Ciò in quanto gli interest rate swap hanno, in generale, la funzione di stabilizzare il tasso dell’indebitamento sottostante, perché le oscillazioni dei flussi di interesse generati al debito sottostante e quelli generati dal derivato, determinati dalla variazione del tasso di riferimento di entrambi i contratti, si compensano tra loro e ciò consente al soggetto finanziato di avere certezza dell’ammontare degli interessi che verranno complessivamente pagati per effetto della combinazione dei due contratti. Perché ciò si verifichi, tuttavia, è necessario che tra l’indebitamento e il derivato vi sia una elevata correlazione e che quindi le caratteristiche tecnico-finanziarie del debito e quelle del derivato siano collegate, come indicato nella comunicazione n. DI 99013791 del 26.2.1999 della Consob. Tale elevata correlazione è stata oggetto di approfondimento tecnico e ritenuta sussistente dal CTU. Come chiarito dalla Corte d’Appello di Milano, perché un derivato possa dirsi a copertura, è necessario e sufficiente che tra il sottostante ed il derivato vi sia una correlazione elevata, non essendo necessaria una perfetta coincidenza tra le caratteristiche finanziarie dei due contratti, così come preteso dalla Cassazione che ha precisato a questo riguardo che “nel valutare, ai sensi della norma dell’art. 1322 cod. civ., la meritevolezza degli interessi perseguiti con un contratto derivato IRS, il giudice non può comunque prescindere dalle prescrizioni normative di cui all’art. 21 TUF e all’art. 26 Regolamento Consob n. 11522, nonché, per i contratti IRS con funzione di copertura, dalla verifica dell’effettivo rispetto della condizioni stabilite dalla Consob con la Determinazione del 26 febbraio 1999″ (così Cass. sentenza n. 19013/17).
- Pertanto, nel caso di specie, le caratteristiche del derivato, valutate secondo i principi fissati dalla Consob con la Comunicazione n. 99013791 del 26.2.1999, consentono di affermare che il contratto di interest rate swap oggetto di causa persegue non solo la funzione di copertura (che non può essere intesa come sovrapposizione totale rispetto al rischio sotteso al contratto base), ma anche un interesse meritevole di tutela secondo l’ordinamento giuridico” (così Corte d’Appello di Milano, 5.8.2024, n. 2278). L’identità quindi del periodo e del capitale in ammortamento, del tasso variabile di riferimento, del momento di scambio dei flussi generati dal derivato e dal finanziamento sono elementi sufficienti a ritenere che il primo derivato acquistato dall’attrice avesse una correlazione elevata con l’indebitamento sottostante ed assolvesse, pertanto, a funzione di copertura.
- Infine, il Tribunale ha ritenuto infondata anche la domanda di nullità per il difetto di forma scritta circa il ruolo di agente di calcolo assunto contrattualmente dalla banca, in quanto tale attività non risulta in alcun modo discrezionale o arbitraria, limitandosi la banca in esecuzione del contratto a quantificare sulla base dei dati convenuti per iscritto tra le parti la misura concreta della prestazione dovuta, senza esercitare alcun potere arbitrario e senza alcuna necessità di rinvio agli usi.