Il Tribunale di Perugia, con sentenza del 05 dicembre 2024, si è pronunciato sulla nullità di diversi contratti derivati sottoscritti da un ente locale, per non meritevolezza della causa e/o indeterminabilità dell’oggetto.
In sintesi, qui di seguito i principi espressi dal Tribunale relativamente a diverse questioni attinenti al noto contenzioso su contratti finanziari derivati tra enti locali e banche:
Prescrizione e identificazione del dies a quo:
Quanto alla prescrizione relativa all’azione di risoluzione e/o di risarcimento del danno relativa ad una fattispecie di contratti su strumenti finanziari derivati, per il Tribunale non è possibile far decorrere il termine decennale di prescrizione dalla data di stipula dei contratti: tale termine decorre dal momento in cui si verifica il pregiudizio, e cioè nel caso di specie da quando il cliente ha iniziato a subire esborsi netti per l’operatività in derivati.
Deliberazione consiliare specificamente appuntata sull’operazione swap oggetto di negoziazione
Alla luce della chiarissima indicazione resa da Cass. Civ. Sez. Un. n. 8770/2020 secondo cui “ove l’IRS negoziato dal Comune incida sull’entità globale dell’indebitamento dell’ente, l’operazione economica debba, a pena di nullità della pattuizione conclusa, essere autorizzata dal Consiglio comunale, tenendo presente che la ristrutturazione del debito va accertata considerando l’operazione nel suo complesso, comprendendo – per il principio di trasparenza della contabilità pubblica – anche i costi occulti che gravano sulla concreta disciplina del rapporto di swap”, non è ammissibile per il Consiglio Comunale “autorizzare” in senso proprio il generico ricorso agli swaps, senza essere a conoscenza delle specifiche caratteristiche dell’operazione economica, individuata tra una pluralità di scelte elaborate, pur legittimamente, dallo stesso intermediario, delegandone ad altri la sottoscrizione, presupponendo l’autorizzazione la conoscenza specifica dell’incidenza dell’operazione sulla contabilità pubblica che esclude possibilità di deleghe in bianco.
I contratti in questione, per il tribunale, devono già solo per tali motivi essere considerati nulli e non può attribuirsi alcun effetto “convalidante” all’approvazione comunale dei bilanci di esercizio includenti i flussi dei derivati, essendo la nullità come è noto, insuscettibile di convalida, ex art. 1444 c.c., e non essendo possibile nel settore della PA. una convalida per fatti concludenti.
Requisiti di validità dei contratti derivati della PA
In punto di causa dei contratti derivati, secondo la Cassazione (SS.UU. 8770/2020) “l’IRS consiste in una sorta di scommessa finanziaria differenziale (in quest’ultimo aggettivo essendo presente un riferimento alla determinazione solo probabilistica dei suoi effetti ed alla durata nel tempo del rapporto)”.
Indagando sulla meritevolezza dell’interesse perseguito e sulla causa in concreto, la Cortesostiene la tutelabilità giuridica di un tale contratto solo allorquando “si sia in presenza di un accordo tra intermediario ed investitore sulla misura dell’alea, calcolata secondo criteri scientificamente riconosciuti ed oggettivamente condivisi, perché il legislatore autorizza questo genere di “scommesse razionali” sul presupposto dell’utilità sociale delle scommesse razionali, intese come specie evoluta delle antiche scommesse di pura abilità. E tale accordo non deve limitarsi al mark to market, ma investire, altresì, gli scenari probabilistici, poiché il primo è semplicemente un numero che comunica poco in ordine alla consistenza dell’alea. Esso dovrebbe concernere la misura qualitativa e quantitativa dell’alea e, dunque, la stessa misura dei costi pur se impliciti”.
Tali costi impliciti vengono quindi ad assumere una valenza rilevante, incidendo sia sulla determinabilità dell’oggetto che sulla causa del contratto, riconducendosi ad essi lo squilibrio iniziale dell’alea, misurato in termini probabilistici; e ciò a maggior ragione in presenza del tendenziale conflitto di interessi fra intermediario e cliente, poiché nei derivati OTC, a differenza che in quelli uniformi, tale conflitto è naturale, discendendo dall’assommarsi nel medesimo soggetto delle qualità di offerente e consulente.
Ulteriori limitazioni si impongono poi quando i derivati siano stati sottoscritti da Enti locali, stante la possibilità di utilizzo dei derivati (prima del 2013, quando sono stati vietati) esclusivamente in funzione di copertura; secondo le Sezioni Unite infatti ancora più rilevante per gli Enti pubblici era la problematica relativa alla determinabilità dell’oggetto.
L’accordo sulla misurabilità/determinazione dell’oggetto non deve limitarsi al criterio del mark to market, ma investire, altresì, gli scenari probabilistici, poiché il primo è semplicemente un numero che comunica poco in ordine alla consistenza dell’alea. Esso deve concernere la misura qualitative e quantitativa dell’alea e, dunque, la stessa misura dei costi, pur se impliciti.
Da qui, la necessità di verificare “caso per caso”, attraverso un approccio concreto, l’effettiva funzione di copertura dei derivati, l’espressa indicazione del mark to market, degli scenari probabilistici e dei costi impliciti.
Necessità dell’indicazione del MTM, dei costi e delle probabilità nel contratto di swap
Necessitata, per il Tribunale, appare la pronuncia di nullità, ove sia incontestabile che nei contratti IRS oggetto di causa difetti l’indicazione del mark to market, dei costi impliciti e degli scenari probabilistici, da cui la Suprema Corte fa discendere la nullità (per indeterminabilità dell’oggetto e/o difetto di causa, come si è visto).
La circostanza, oltre che risultare documentalmente provata dalla semplice lettura dei documenti, che non ne fanno menzione, è stata d’altro canto sostanzialmente ammessa dalla banca, che si è difesa:
- facendo leva sulla mancanza della necessità dell’esplicitazione di tali voci al momento della stipulazione del contratto perché imposte da normativa sopravvenuta
- menzionando l’agevole determinabilità del mark to market attraverso applicativi disponibili: tale circostanza è tuttavia irrilevante, essendo in realtà in contestazione l’obbligo gravante sull’intermediario di evidenziazione del dato a pena di nullità dell’operazione, incidendo sulla misura della razionalità dell’alea e quindi sulla meritevolezza della causa e/o determinabilità dell’oggetto
- la sostanziale menzione degli scenari probabilistici: riferiti tuttavia alla formale indicazione dei valori floor e cap, che di per sé non indicano alcuno “scenario probabilistico”, se non accompagnati dalla probabilità di accadimento dei due scenari per ciascun semestre di efficacia dei derivati
- la sostanziale indicazione dei costi impliciti, in quanto inseriti nel prezzo, contenente implicitamente il compenso dell’intermediario: tuttavia, tale circostanza è irrilevante, posto che ciò che la Suprema Corte richiede è la specifica e “scomposta” indicazione di tale voce di costo rispetto al prezzo complessivo.
I contratti in questione, per il Tribunale, devono pertanto essere considerati invalidi, anche a prescindere dagli ulteriori approfondimenti commissionati al CTU, allo scopo di verificare se anche in concreto i contratti de quibus fossero conformi alla normativa, aventi effettiva funzione di copertura.
Infatti, ove alla declaratoria di nullità dello swaps negoziato da un Ente locale si possa pervenire per riscontrata mancata specifica approvazione del contratto ad opera dell’Organo consiliare, ovvero per la mancata indicazione nel contratto degli elementi contenutistici indicati dalla Corte di Cassazione del MTM, dei costi e delle probabilità, l’accoglimento di tali motivi di nullità esonera dal vaglio della consulenza tecnica: non appare indispensabile verificare le caratteristiche in concreto dell’operazione, se adottata con provvedimenti conformi o meno alle disposizioni normative o se ad effettive finalità di copertura.
Swaps contenenti scambio di quote di capitale e swap collar caratterizzati da valori non coincidenti del cap e del floor
In tema di Swaps negoziati dall’Ente locale anteriormente alla l. 147/2013, che li ha poi vietati, per il Tribunale si ravvisa la non totale rispondenza dei contratti alle disposizioni normative quando, come nel caso di specie, si riscontri una componente di scambio di quote capitali, finalizzata a perseguire l’obiettivo di ristrutturazione del debito sottostante, non prevista dalla definizione di interest rate swap plain vanilla che, appunto, si configura in uno scambio di flussi di interesse e non del sottostante nozionale.
Soprattutto, per il Tribunale, non risulta rispettata, quanto alla componente di Interest Rate Collar, la condizione prevista dalla circolare ministeriale MEF del 27/5/2004, in relazione alla vendita del floor, posto che la circolare la consente, ma al solo fine di finanziare la protezione dal rialzo dei tassi di interesse fornita dall’acquisto del cap: nel caso di specie, in termini assoluti, il valore del floor è invece sensibilmente superiore al valore del cap per ciascuna delle quattro operazioni.
