Con la sentenza del 13 febbraio 2024, il Tribunale di Parma è tornato a scrutinare la validità dei contratti derivati del tipo interest rate swap (IRS), dichiarandone la nullità per indeterminatezza dell’oggetto e difetto di causa, in ragione dell’omessa indicazione del mark to market (MTM), dei costi impliciti e degli scenari probabilistici.
Nella fattispecie, la Provincia di Parma aveva convenuto in giudizio un istituto bancario, deducendo la nullità di due contratti derivati IRS stipulati in relazione a pregresse operazioni di indebitamento, lamentando l’assenza di una causa concreta meritevole di tutela e la violazione degli obblighi informativi e di trasparenza imposti dall’art. 23 TUF e dal Regolamento Consob n. 11522/1998.
Il Tribunale ha accolto le doglianze dell’ente territoriale, valorizzando l’orientamento giurisprudenziale – Sezioni Unite n. 8770/2020 sino alla Cass. civ., sez. I, n. 21830/2021 – secondo cui, essendo l’interest rate swap un derivato cd. over the counter (OTC), la sua validità deve essere valutata alla luce della loro effettiva struttura economico-funzionale, con particolare riguardo alla determinatezza dell’oggetto e alla razionalità della causa.
In tale prospettiva, la mancanza di elementi essenziali nei derivati c.d. over the counter (OTC) – come il valore di MTM, l’esplicitazione dei costi occulti e la rappresentazione di scenari probabilistici – non configura una mera carenza informativa, ma integra un vizio genetico del contratto, idoneo a comprometterne la validità sotto il profilo della determinatezza dell’oggetto (art. 1346 c.c.) e della causa (art. 1325, n. 2, c.c.).
Tali strumenti, infatti, sono caratterizzati da un contenuto negoziale non standardizzato, modellato su misura (bespoke) in funzione delle esigenze del cliente, rispetto al quale l’intermediario – che assume la veste di controparte diretta e di strutturatore dell’operazione – è tenuto a fornire una rappresentazione trasparente ed esaustiva dei profili economici sottesi al contratto.
Ne discende l’esigenza, ritenuta imprescindibile dal Tribunale, di una chiara individuazione dell’alea contrattuale, intesa come rischio razionale, misurabile e consapevolmente assunto dalle parti, quale fondamento della funzione di copertura del derivato.
Laddove tale alea non risulti determinabile ex ante, in assenza di parametri tecnici oggettivi e di criteri valutativi predeterminati – quali il valore di MTM come indicatore dello squilibrio iniziale, i costi impliciti come misura del margine occulto a favore dell’intermediario, e gli scenari probabilistici come strumento per valutare l’esposizione finanziaria potenziale – viene meno la stessa giustificazione economica del contratto.
In particolare, nemmeno l’eventuale comunicazione del valore di MTM in fase esecutiva è idonea a sanare il vizio genetico originario, poiché la validità del contratto deve essere verificata al momento della stipulazione.
Allo stesso modo, il rinvio a generiche “quotazioni di mercato” o a criteri valutativi non previamente condivisi non soddisfa il requisito di determinatezza richiesto per l’idoneità dell’accordo a produrre effetti giuridici.
