Con questa sentenza la Cassazione prende posizione su di uno specifico aspetto del c.d. doppio binario ed afferma che, nel rispetto del divieto convenzionale di bis in idem, il giudice deve “valutare la proporzionalità del cumulo sanzionatorio rispetto al disvalore del fatto, da apprezzarsi con riferimento agli aspetti propri di entrambi gli illeciti (quello penale e quello “formalmente” amministrativo) e, in particolare, agli interessi generali sottesi alla disciplina degli abusi di mercato (anche sotto il profilo dell’incidenza del fatto sull’integrità dei mercati finanziari e sulla fiducia del pubblico negli strumenti finanziari)”.
Nel fissare questo principio la Corte interviene nuovamente in tema di market abuse, al fine di valutare la conformità della disciplina del T.U.F. al principio di ne bis in idem, così come interpretato dalla giurisprudenza europea ed eurounionale (CEDU, Gr. camera, 15 novembre 2016, A. e B. c. Norvegia; CGUE, Gr. Sez., 20 marzo 2018, Menci; Garlsson Real Estate e altri; Di Puma e Zecca).
Secondo il più recente orientamento, il cumulo di sanzioni penali ed amministrative sullo stesso fatto comporta la violazione del divieto, qualora l’illecito amministrativo abbia natura sostanzialmente penale e fra i due procedimenti non sussista una “sufficiently close connection in substance and time”.
La predetta connessione, la cui sussistenza è necessaria per escludere l’operatività del divieto, postula la verifica della complessiva proporzionalità del cumulo sanzionatorio, che apre la strada, in caso di esito negativo, all’applicazione diretta del principio garantito dall’art. 50 CDFUE ed alla conseguente disapplicazione delle norme interne concernenti il trattamento sanzionatorio sproporzionato.
Il predetto risultato può tuttavia concretizzarsi secondo due differenti modalità. La prima è quella della disapplicazione, in toto, della norma relativa al trattamento sanzionatorio non ancora irrevocabile, qualora la prima sanzione risulti da sola proporzionata rispetto all’intero disvalore del fatto. La seconda, ricorrente nel caso di specie, si ha invece qualora la sanzione amministrativa, divenuta irrevocabile, non appaia in grado di abbracciare l’intero disvalore del fatto, sicché la verifica di proporzionalità può comportare esclusivamente la rideterminazione delle sanzioni penali attraverso la disapplicazione in mitius della norma che le commina solo nel minimo edittale, con esclusione della multa, a causa della presenza del meccanismo “compensativo” dell’art. 187 terdecies T.U.F, e, con riferimento alla reclusione, fermo restando il limite minimo insuperabile di cui all’art. 23 c.p. (Sez. V, 16 luglio 2018, n. 45829 ; Sez. V, 21 settembre 2018, n. 49689. Per approfondimenti in tema di ne bis in idem convenzionale Basile, Il “doppio binario” sanzionatorio degli abusi di mercato in Italia e la trasfigurazione del ne bis in idem europeo, in Giur. comm., 1/2019, 129; Donini, Septies in idem. Dalla “materia penale” alla proporzione delle pene multiple nei modelli italiano ed europeo, in Cass. Pen., 7/2018, 2284).
Infine, la Corte procede a specificare ulteriormente i contenuti del “test di proporzionalità”, aggiungendo innovativamente un ulteriore elemento: nella valutazione del complessivo trattamento sanzionatorio il giudice deve tener conto non solo delle sanzioni, penali ed amministrative, bensì anche della componente civilistica prevista dall’art. 187 undecies, co. 2 T.U.F., a tenore del quale è in facoltà della Consob ripetere i danni conseguenti ai reati di market abuse. Ciò in base all’assunto secondo cui detta norma configura una forma di risarcimento dalle molteplici funzioni, fra le quali emergono in particolare quella preventiva e quella sanzionatorio-punitiva, sicché anch’essa deve essere compatibile con la necessaria proporzionalità del cumulo sanzionatorio (sulla connotazione latu sensu sanzionatoria del risarcimento in specifiche disposizioni di settore, Sez. U., 06 maggio 2015, n. 9100. Per approfondimenti in merito al risarcimento latu sensu sanzionatorio, Montanari, Del “risarcimento punitivo” ovvero dell’ossimoro, in EDP, 2/2019, 377; Rordorf, Ruolo e poteri della Consob nella nuova disciplina del market abuse, in Le società, 7/2005, 813).
