La disciplina anti-usura non si applica ai contratti aleatori, quali sono i contratti derivati, in quanto caratterizzati dal rischio e, dunque, dall’impossibilità di stabilire a priori l’an e il quantum del vantaggio.
Tutti gli elementi dell’alea, ivi inclusi gli scenari ad essa conseguenti, sia favorevoli che non, costituiscono e integrano la causa del contratto derivato. In tal senso, deve ritenersi che tutte le informazioni che attengono alla determinabilità del rischio, ivi inclusa l’asimmetria iniziale tra prestazioni, debbano essere, ex ante, ben definite e conosciute con certezza dal cliente, indipendentemente delle finalità di copertura o speculative del derivato.
In difetto di tali elementi, ed in particolare, in mancanza di espressa indicazione del mark to market, il contratto di interest rate swap deve ritenersi nullo ai sensi dell’art. 1322, comma 2 c.c., poiché il riconoscimento legislativo risiede nella razionalità dell’alea e quindi nella sua misurabilità.