Il Tribunale di Terni, in funzione di giudice del riesame, annulla il precedente decreto di sequestro preventivo di beni, titoli e denaro che era stato disposto a carico dell’intermediario che aveva concluso contratti di swap con il Comune di Orvieto.
Il provvedimento contiene numerose statuizioni di particolare interesse.
Così, appare foriera di interpretazioni non corrette sotto più profili, la statuizione secondo cui “per accertare se una determinata operazione finanziaria rappresenti o meno un vantaggio o un danno per l’ente contraente occorre procedere ad una disamina a posteriori allorché cioè il contratto abbia raggiunto la sua naturale scadenza” e del pari l’affermazione secondo cui “maggiormente attendibile sarebbe una analisi ex post del reale andamento del contratto, ove portato alla naturale scadenza, al fine di stabilire se dallo stesso possa essere ricavato un vantaggio o uno svantaggio per l’Ente contraente”. Perché il carattere vantaggioso o svantaggioso del contratto attiene, con tutta evidenza, al contenuto ed agli effetti del programma, di cui il contratto consiste. Se è aleatorio, il giudizio sul carattere svantaggioso o svantaggioso avrà ad oggetto l’alea e così sempre un requisito genetico del contratto. Ora è di moda dire “giudizio ex ante”, ma è un principio di fondo del diritto dei contratti.
Desta perplessità anche la statuizione secondo cui “non può dubitarsi della legittimità dell’operazione nel suo complesso atteso che i contratti stipulati a fronte di operazioni su strumenti finanziari derivati sono stati espressamente riconosciuti e disciplinati dalla legge”. La licetà dei derivati, infatti, va valutata in concreto.
Dalla lettura del provvedimento sembra emergere anche che, ad avviso del tribunale, “i costi impliciti a carico del cliente” non possano essere ravvisati “nel valore negativo del mark to market al momento della sottoscrizione dei contratti” e ciò perché il mark to market “non esprime un valore reale ma di mera proiezione in termini di attualizzazione”. Qui non è soltanto in gioco il carattere di serietà delle numerose fonti che attestano che al momento della conclusione il contratto dovrebbe esser par. Nè è soltanto in gioco la natura giuridica dell’up front iniziale, di cui si può contestare la squisita natura di finanziamento solo sostenendo che la sua natura è quella di riequilibrare il valore negativo originario, e la cui natura giuridica resta quindi misteriosa una volta che si neghi che il valore originario non abbisogna di essere riequilibrato.
Non solo questo è in gioco. E’ in gioco, anche, che lo squilibrio originario del derivato a vantaggio della banca costituisca un vantaggio patrimoniale astrattamente rilevante a fini di appostazione a conto economico e quindi costituisca un profitto economico.