Con decreto del 16 marzo 2012 il Tribunale di Udine accoglie l’opposizione allo stato passivo promossa dalla società A nel fallimento della società B contro la postergazione del suo credito ex art. 2467 c.c..
Tale norma prevede che “Il rimborso dei finanziamenti dei soci a favore della società è postergato rispetto alla soddisfazione degli altri creditori e, se avvenuto nell’anno precedente la dichiarazione di fallimento della società, deve essere restituito”.
La complessa situazione di fatto è riassumibile nei termini seguenti:
1) la società A deteneva nel 2004 una partecipazione di controllo del 95% della società B;
2) la società C era creditrice nei confronti della società B della somma di euro 15.242.924,57;
3) nello stesso anno 2004, la società A rilasciava, in favore della controllata B, una lettera di patronage fino all’importo di euro 30.000.000,00 nei confronti della società C;
4) successivamente, sul “presupposto” di tale lettera di patronage, la società A acquistava il credito vantato dalla società C nei confronti della società B, a fronte dei saldi passivi di due conti correnti;
5) con tale operazione, il giorno stesso dell’acquisto del credito, tale importo veniva trasferito a chiusura delle due posizioni sui conti della società B dal conto della società A, alla quale la società C aveva concesso (a tal fine) un apposto finanziamento chirografario;
6) la cessione veniva poi notificata alla società B il 02 luglio 2010.
Avendo acquistato il credito, la società A assumeva di aver diritto ad essere ammessa al passivo fallimentare della società B in luogo della cedente C, con gli stessi diritti e con la stessa posizione di quest’ultima.
A sostegno dell’opposizione, la società A riteneva non doversi applicare l’art. 2467 c.c. sul presupposto che:
a) l’art. 2467 c.c. non sarebbe applicabile alle società per azioni;
b) risultavano mancanti, nel caso di specie, i presupposti di cui al secondo comma dell’art. 2647 c.c., posto che: da un lato, non essendovi stato alcun rapporto tra A e B, non vi sarebbe stata una dazione di denaro con obbligo di rimborso a carico della società; dall’altro, la lettera di patronage era stata rilasciata nel 2004, più di sei anni prima del fallimento della società, quando la situazione della stessa era perfettamente sana.
Il collegio ha innanzitutto rigettato l’eccezione sub. a) della ricorrente, affermando l’applicabilità dell’art. 2467 c.c. anche alle società per azioni, ovvero, in ogni caso, l’applicabilità al caso di specie dell’art. 2497 quinquies c.c., il quale prevede che “Ai finanziamenti effettuati a favore della società da chi esercita attività di direzione e coordinamento nei suoi confronti o da altri soggetti ad essa sottoposti si applica l’articolo 2467”.
Il Tribunale ha comunque ritenuto di dover accogliere l’opposizione della società A sulla base del secondo comma dell’art 2467 c.c., il quale prevede che “Ai fini del precedente comma s’intendono per finanziamenti dei soci a favore della società quelli, in qualsiasi forma effettuati, che sono stati concessi in un momento in cui anche in considerazione del tipo di attività esercitata dalla società, risulta un eccessivo squilibrio dell’indebitamento rispetto al patrimonio netto oppure in una situazione finanziaria della società nella quale sarebbe stato ragionevole un conferimento.”
Valore decisivo, evidenzia il Tribunale, assume il momento cui occorre far riferimento per l’accertamento della situazione dell’indebitamento eccessivo o della situazione finanziaria della società nella quale sarebbe stato ragionevole un conferimento, presupposto imprescindibile perché possa qualificarsi il finanziamento, o meglio, il diritto di credito al rimborso di quanto versato, quale credito “postergato”.
In ipotesi di “finanziamenti indiretti”, e in particolare in caso di “garanzie” prestate perché terzi effettuino il finanziamento (nel caso di specie, lettera di patronage), per verificare la sussistenza delle condizioni della postergazione del credito deve guardarsi al momento della prestazione della garanzia e a quello contestuale ma anche successivo, ma comunque funzionalmente collegato, in cui il terzo eroga il credito (o se del caso, a sua volta, la garanzia perché altro terzo lo fornisca), e non invece al momento del pagamento effettuato da parte del socio in adempimento della garanzia prestata, pagamento che invero potrebbe avvenire anni dopo ed anche dopo la dichiarazione di fallimento della società “finanziata”.
Nel caso di specie, il Tribunale di Udine ha qualificato il rilascio della lettera di “patronage” (assimilabile nella specie ad una fideiussione) quale forma di finanziamento della controllata, individuando il momento cui deve farsi riferimento per la qualificazione del credito di A – formalmente cessionaria di un credito dell’istituto bancario, ma nella sostanza soggetto divenuto titolare di un credito di rimborso per aver estinto un credito dell’istituto bancario dalla stessa garantito – in quello del rilascio della lettera di “patronage”, ossia il 2004.
In accoglimento all’opposizione promossa dalla società A, il Tribunale di Udine ha quindi concluso rilevando come sarebbe stato onere della Curatela, nei fatti non assolto, fornire la prova della sussistenza del requisito relativo alla situazione finanziaria della società fallita al momento del rilascio della lettera di “patronage”.