Con questo breve scritto intendo mettere in evidenza una questione riguardante il regime fiscale della participation exemption, codificato dall’art. 87 del TUIR.
La questione che si pone è la seguente: la definizione di holding di partecipazioni contenuta nell’art. 162-bis del TUIR vale anche ai fini della disciplina della participation exemption dell’art. 87, TUIR? La risposta a questo quesito deve essere a mio avviso negativa, per le motivazioni che rappresento sinteticamente in appresso.
Come è noto l’art. 87 del TUIR codifica un regime di esenzione (quasi totale) per le plusvalenze realizzate da soggetti IRES con la cessione di partecipazioni che posseggono determinati requisiti. Tra questi requisiti, ve ne sono anche due di natura oggettiva; infatti, è noto che la società partecipata debba svolgere un’attività commerciale secondo la definizione dell’art. 55 del TUIR, nonché debba essere residente in un Paese considerato “buono” dalla normativa di riferimento. Per misurare questi requisiti nel caso di partecipazioni detenute in società holding, il comma 5 del menzionato art. 87, TUIR, così testualmente recita, “Per le partecipazioni in società la cui attività consiste in via esclusiva o prevalente nell’assunzione di partecipazioni, i requisiti di cui alle lettere c) e d) del comma 1 si riferiscono alle società indirettamente partecipate e si verificano quando tali requisiti sussistono nei confronti delle partecipate che rappresentano la maggior parte del valore del patrimonio sociale della partecipante”.
Il senso della norma è molto chiaro, posto che il plusvalore che deve essere dichiarato esente dipende appunto dal valore degli assets della partecipata, nel caso di una holding di partecipazioni ove la preponderanza (a valori effettivi) dei propri assets sia rappresentata da partecipazioni qualificate ai fini dell’esenzione (in riferimento alla loro commercialità o residenza), allora la holding stessa è considerata “buona” sempre ai fini dei requisiti di commercialità e residenza richiesti dalla norma.
Per capire la reale portata della norma è utile avere presenti due piccoli stralci della ormai risalente, ma ancora attuale, Circolare dell’Agenzia delle Entrate n. 36/E del 4 agosto 2004; in particolare, a commento proprio dell’art. 87, comma 5, TUIR, si legge che “La norma riguarda la cessione di partecipazioni nelle cosiddette holding, intendendo per tali le società che hanno per oggetto esclusivo o prevalente della propria attività l’assunzione di partecipazioni. Per valutare l’attività prevalente occorre mettere a confronto, anche in questo caso, il valore corrente delle partecipazioni con quello dell’intero patrimonio sociale, considerando anche gli avviamenti positivi e negativi anche se non iscritti”.
Ed inoltre, “Per la holding mista, ossia la società che solo in via prevalente esercita l’attività di assunzione di partecipazioni, anche il patrimonio investito in attività non finanziarie (commerciali e non), sarà valutato, ai fini della attribuzione della qualifica di commercialità a valori correnti”.
Pertanto, la qualificazione di holding di partecipazioni ai fini della participation exemption, coerentemente alla ratio normativa che deve intercettare la quantità del valore (e quindi del plusvalore) della partecipazione ceduta meritevole di esenzione, è fondata sui valori effettivi degli assets che compongono il patrimonio della holding stessa.
Venendo ora all’art. 162-bis del TUIR, vale quanto segue. Come è noto, tale articolo, contenuto nelle disposizioni Comuni del TUIR, è stato inserito per fornire una definizione trasversale, sia ai fini delle imposte sui redditi sia ai fini IRAP, di intermediario finanziario e di società di partecipazione. Non è utile ripercorrere qui quali siano le diverse norme fiscali toccate da questa definizione, ma ciò che rileva, ai fini del presente scritto, è che tale definizione non può incidere sul portato dell’art. 87, comma 5, TUIR, sia per motivi tecnico giuridici sia per le conseguenze irrazionali che una tale applicazione potrebbe comportare.
I commi 2 e 3 del menzionato art. 162-bis, TUIR, definiscono holding di partecipazioni (finanziarie e non) quei soggetti che, sulla base di valori di bilancio (e quindi non effettivi) mostrano una preponderanza di valore contabile nelle partecipazioni detenute, ovvero negli altri elementi patrimoniali intercorrenti con le dette partecipate (tipicamente i finanziamenti effettuati a favore delle partecipate), rispetto al totale attivo del documento contabile.
Pertanto, è, ad esempio, holding di partecipazioni ai fini dell’art. 162-bis, una società che abbia l’attivo di bilancio così composto, partecipazioni 1.000, azienda condotta direttamente 100, anche se il fair value dell’azienda fosse nel caso 10.000. E’ ovvio che in questa situazione, l’art. 87, comma 5 condurrebbe, invece, a considerare la partecipata non holding ai fini della commercialità e residenza della partecipata stessa. Come pure, una partecipata che abbia all’attivo contabile una partecipazione iscritta a 100 e altre attività diverse a 200, non sarebbe holding di partecipazioni ai fini dell’art. 162-bis, anche se il fair value della partecipazione fosse nel caso 10.000 ed il valore effettivo delle altre attività di bilancio fosse confermato a 200; applicando in questo caso l’art. 87, comma 5 TUIR, la partecipata sarebbe indubitabilmente holding di partecipazioni.
Posto tutto quanto sopra, la domanda allora è la seguente: perché l’art. 87, comma 5, deve avere ai fini pex prevalenza rispetto all’art. 162-bis? Per due ordini di motivi: (i) in quanto l’art. 87, comma 5, deve assumere carattere di norma speciale ai fini della participation exemption e non può pertanto considerarsi implicitamente abrogata da una norma generale successiva (quale deve intendersi l’art. 162-bis); inoltre, (ii) l’art. 87, comma 5, è l’unica norma che ai soli fini della participation exemption permette di intercettare la quota parte del valore (e quindi del plusvalore) della partecipazione ceduta, dando rilievo ai valori effettivi degli elementi patrimoniali valevoli per le caratteristiche oggettive della normativa di esenzione.
Le conclusioni sopra brevemente tratteggiate mi paiono implicitamente confermate dalla Riposta n. 33/2021 dell’Agenzia delle Entrate, che in merito al requisito della commercialità ai fini della participation exemption anche a seguito dell’introduzione dell’art. 162-bis, TUIR, da per presupposta l’applicabilità del più volte menzionato art. 87, comma 5, TUIR.
