Utilizzo transfrontaliero delle perdite infragruppo: estensibilità dell’eccezione Marks & Spencer alle stabili organizzazioni non residenti

Il 17 gennaio 2018 sono state presentate le Conclusioni dell’Avvocato generale sulla causa A/S Bevola, Jens W. Trock ApS c. Skatteministeriet [1], vertentesul regime danese di compensazione infragruppo delle perdite subite da stabili organizzazioni residenti in un diverso Stato membro. In particolare, il giudice a quoha sollevato la seguente questione pregiudiziale: «Se l’articolo 49 TFUE osti a un regime di imposizione nazionale come quello di cui trattasi nel procedimento principale ai sensi del quale è possibile dedurre le perdite delle succursali nazionali, mentre non è possibile dedurre quelle delle succursali situate in altri Stati membri, anche in circostanze analoghe a quelle di cui alla sentenza della Corte di giustizia dell’Unione europea nella causa Marks & Spencer, C‑446/03, ECLI:EU:C:2005:763, punti 55 e 56, a meno che il gruppo non abbia scelto l’imposizione congiunta internazionale secondo le condizioni di cui al procedimento principale».

La Corte di Giustizia, dunque, è nuovamente chiamata a verificare la compatibilità con la libertà di stabilimento di un regime di imposizione societaria che limita l’utilizzo transfrontaliero delle perdite all’interno di uno stesso gruppo di imprese. Con la sentenza Marks & Spencer, leading case in materia, i giudici di Lussemburgo avevano stabilito che l’art. 49 TFUE non imponeva di ammettere in via generalizzata la compensabilità di perdite maturate da una società controllata in uno Stato membro con gli utili della capogruppo residente in un diverso Stato, ma che ciò doveva essere garantito, in via d’eccezione, qualora le perdite avessero avuto carattere definitivo, ossia quando la controllata avesse esaurito ogni possibilità di portarle in deduzione nello Stato della fonte. Le Conclusioni odierne ricordano come tale pronuncia abbia generato un dibattito pressoché interminabile e sia stata rimessa in questione in varie occasioni [2]. Ad essa sono seguite numerose sentenze [3] che ne hanno delimitato la portata, fissando ulteriori requisiti ai fini della prova della definitività delle perdite, rendendo l’eccezione applicabile ad un ventaglio di ipotesi molto ristretto. In particolare, spetta ai giudici nazionali valutare caso per caso se la capogruppo abbia fornito la prova della definitività delle perdite della controllata residente nel diverso Stato membro. La capogruppo deve provare che la perdita subita dalla subsidiary potrebbe essere teoricamente utilizzata nello Stato della fonte (possibilità legale), ma che la compensabilità in detto Stato è di fatto impossibile poiché la controllata ivi residente non percepisce più ricavi nello stesso, a seguito della cessazione delle proprie attività commerciali attraverso la cessione o eliminazione di tutti i propri attivi produttivi di ricavi (impossibilità fattuale) [4]. Inoltre, nel sistema britannico del group relief, oggetto di un secondo scrutinio da parte della Grande sezione della Corte risultato in un avallo [5], la prova della sussistenza congiunta delle suddette circostanze deve essere fornita immediatamente a seguito della scadenza dell’esercizio fiscale nel corso del quale le perdite si siano verificate, escludendo così dal beneficio dello sgravio di gruppo tutti quei gruppi le cui controllate, in corrispondenza della chiusura dell’esercizio fiscale, presentino soglie minime di reddito e che, solo in un secondo momento, diventino in grado di fornire prova piena della definitività delle perdite.

Ciononostante, la Corte ha mantenuto l’eccezione Marks & Spencer «ad ogni costo», il che – ad avviso dell’Avvocato generale del caso Bevola – non solo rispetta il criterio dello stare decisis, ma risponde anche a un solido principio di giustizia fiscale, che collega l’esazione delle imposte alla capacità tributaria [6]. Quando, infatti, in un contesto transfrontaliero, si sono esaurite tutte le possibilità di prendere in considerazione le suddette perdite nello Stato della controllata, non per questo rimane inalterata la capacità economica della società controllante che, senza dubbio, si riduce [7]. Ne deriva che il principio posto alla base della sentenza Marks & Spencer («in qualche luogo deve essere possibile computare le perdite definitive») assicura l’adeguatezza del carico fiscale all’effettiva capacità economica del contribuente che le ha subite [8]. Alla luce di tali considerazioni, l’Avvocato generale ritiene corretta la prospettiva adottata dal giudice del rinvio nel dare per certa la vigenza dell’eccezione Marks & Spencer, come punto di partenza per la valutazione della compatibilità del proprio diritto nazionale con il diritto dell’Unione [9]. Evidenzia poi che il caso Bevola presenta due circostanze singolari, che non sono state esaminate nell’ambito della sentenza Marks & Spencer. Da una parte, le perdite di cui si chiede la deduzione in Danimarca non provengono da una società controllata bensì da una stabile organizzazione non residente in tale Paese. Dall’altra, il regime fiscale danese non esclude in via assoluta la deducibilità di tali perdite, che è ammessa qualora le società residenti scelgano la formula dell’imposizione congiunta internazionale.

Quanto alla prima circostanza, ripercorre l’ambivalente giurisprudenza della Corte in tema di equiparabilità della situazione in cui si trovano, da un lato, una controllata e una stabile organizzazione (in perdita) estere e, dall’altro, una stabile organizzazione residente in Danimarca ed una non residente, rispetto alla società titolare di entrambe residente in tale Stato. A titolo di regola generale, reputa assimilabile il trattamento fiscale delle stabili organizzazioni non residenti a quello delle controllate straniere, per quanto riguarda la deduzione delle perdite definitive non assorbibili nello Stato di residenza della SO, come stabilito dalla sentenza Lidl Belgium [10]. In relazione alla comparabilità delle SO residenti e non residenti, ricorda che in Nordea Bank Denmark [11]e Timac Agro Deutschland [12] la Corte propese in linea di principio per la non comparabilità. Tuttavia, decisiva in senso opposto sarebbe, secondo il parere dell’Avvocato generale, la circostanza per cui la SO della Bevola ha subito perdite precisamente nell’esercizio in cui ha cessato l’attività. Tale fattore, apparentemente privo di rilevanza, sarebbe invece significativo, poiché, mentre le perdite esaminate nelle sentenze citate avevano un carattere ricorrente, ossia, si producevano anno dopo anno, la SO della Bevola non ha avuto la possibilità di «scegliere discrezionalmente i periodi più favorevoli» per portarle in deduzione [13].

Infine, poiché la normativa fiscale danese offre alle società residenti la facoltà di avvalersi di un sistema di imposizione congiunta internazionale, che consente il consolidamento cross-border profitti/perdite, l’Avvocato generale si chiede se ciò sia sufficiente ad escludere una lesione della libertà di stabilimento nel caso in esame [14]. Tale regime, come riconosciuto dallo stesso legislatore danese [15], appare eccessivamente rigido: in particolare, sotto il profilo temporale, impone l’adesione allo stesso da parte del gruppo per un minimo di dieci anni (quanto al perimetro di consolidamento, vige il principio dell’all-in all-out). Sebbene ciò risponda all’esigenza di limitare la discrezionalità nella «scelta dei periodi in cui il gruppo riporta perdite globali e l’esclusione degli esercizi in cui abbia realizzato profitti», viola il principio di proporzionalità, rendendo l’adesione al regime difficilmente praticabile [16]. Pertanto, l’Avvocato generale ritiene che sussista una ingiustificata lesione della libertà di stabilimento, concludendo per l’estensibilità, in un caso quale quello in esame, dell’eccezione Marks & Spencer alle perdite subite da stabili organizzazioni non residenti in Danimarca, laddove il gruppo non abbia aderito al regime di imposizione congiunta internazionale [17] (per il testo delle Conclusioni si rinvia ai contenuti correlati).