Rimedi e sanzioni contro i trust liquidatori in frode ai creditori

SOMMARIO: 1. Premessa – 2. L’azione di nullità (o la dichiarazione di inesistenza?) ex articolo 15 della Convenzione di trust liquidatori istituiti da debitore insolvente. Il falso problema dell’inderogabilità delle norme sul fallimento – 3. L’azione di nullità ex articolo 15 della Convenzione di trust liquidatori istituiti da debitore non insolvente per mancanza della clausola di salvaguardia – 4. L’azione di accertamento dell’avvenuto scioglimento dell’atto istitutivo del trust per applicazione analogica degli articoli 76, 77 e 78 della Legge Fallimentare – 5. L’azione di simulazione – 6. L’azione ex articolo 13 della Convenzione e l’inefficacia del trust – 7. Conclusioni

1. Premessa

La segregazione del fondo in trust rispetto ai patrimoni degli attori coinvolti rappresenta senza dubbio l’aspetto di maggior delicatezza dell’istituto, capace di suscitare, nella letteratura giuridica della fine dello scorso millennio, una crisi di rigetto, che si è gradualmente assopita davanti al quasi unanime orientamento intrapreso dalle corti di merito in favore della legittimità dei trust interni.

Sedimentatosi questo principio, sono ancora gli effetti segregativi a tenere la scena, non tanto sotto il profilo della responsabilità del manager, che più impensieriva certa dottrina davanti al riconoscimento dei primi rapporti interni, quanto sotto quello del patrimonio del disponente.

Quando infatti quest’ultimo dota il trustee dei beni da amministrare nell’interesse altrui, i diritti che su detti beni insistono fuoriescono definitivamente dal suo personale patrimonio, determinandone un’irreversibile modificazione quantitativa, a cui potrebbe porsi rimedio soltanto in caso di trust revocabile (molto raro nel nostro sistema) e perfezionamento di un atto contrario appositamente adottato dallo stesso disponente. Al medesimo risultato si perviene se il trust è auto-dichiarato e chi lo istituisce dichiari sé stesso trustee in riferimento a una porzione dei propri averi, segregando quest’ultimi nel fondo in trust da amministrare nell’interesse di alcuni beneficiari ovvero nell’ottica di perseguire un determinato scopo.

Dunque, come a seguito di qualsiasi altro atto di disposizione, l’atto dispositivo in trust potrebbe pregiudicare i creditori di chi lo adotta, i quali, in tutti i sistemi che annoverano nel tradizionale catalogo degli istituti il modello di common law, hanno a disposizione un’azione simile[1] a quella prevista dall’articolo 2901 c.c. e, in ambiente fallimentare, dall’articolo 67 del Regio Decreto n. 267 del 16 marzo 1942. Unicamente al positivo esito di questa azione, le pretese di chi ha concesso credito al disponente possono accedere ai beni inclusi nel fondo, con la conseguente possibilità di promuovere l’esecuzione forzata sui medesimi.

Sono dunque gli stessi sistemi trust a insegnare che rimedi del tipo di quello di cui ai succitati articoli del codice civile e della Legge Fallimentare rappresentano lo strumento naturale di reazione contro atti dispositivi perfezionati in frode al ceto creditorio.

Tuttavia, dall’esame delle più recenti vicende giudiziarie si scopre che l’azione revocatoria, benché quasi sempre esercitata, ha avuto un ruolo marginale e le corti hanno riservato agli atti dispositivi in trust, in maniera del tutto arbitraria, un trattamento diverso e comunque di minor favore rispetto a quello riconosciuto ad altre disposizioni del patrimonio[2].

Tutto ciò evidenzia ancora un difetto di maturazione degli attori del sistema giuridico italiano rispetto alla percezione del trust – troppo spesso impiegato a fini liquidatori in danno ai creditori – , alla sua operatività e agli strumenti previsti dalla Convenzione dell’Aja, nonostante siano trascorsi trent’anni dalla sua sottoscrizione e venticinque dalla sua ratifica da parte dell’Italia[3] .

Più nel dettaglio, una certa prassi consolidatasi nel nostro ordinamento, anche a seguito della crisi economica che negli ultimi anni ha trascinato nel baratro diverse imprese italiane, ha registrato l’impiego del trust al fine di liquidare parte o l’intero patrimonio del debitore, eventualmente insieme a beni di terzi, anche al di fuori di accordi e procedure tipiche di composizione negoziale della crisi, per tentare di estinguere, in via definitiva e stragiudizialmente, l’esposizione debitoria dell’impresa.

A fronte di azioni promosse in forza degli articoli 15 e 13 della Convenzione, nonché di tentativi volti a far valere la simulazione dell’atto istitutivo e dell’atto dispositivo in trust, diverse pronunce di merito hanno evidenziato profili di criticità dell’istituto, riconducendoli, in certi casi, agli intenti fraudolenti del disponente e, in altri, all’insolvenza dello stesso.

Per contro, in altre vicende ancora, in cui la società disponente, al momento del perfezionamento dell’atto dispositivo del suo intero patrimonio, era capace di far fronte alle proprie obbligazioni, le corti hanno tentato di ricostruire uno statuto fallimentare del modello angloamericano alla luce del sistema contemplato dalla stessa Legge Fallimentare per i contratti pendenti, al dichiarato fine di mettere in qualche modo il curatore nelle condizioni di recuperare il patrimonio amministrato dal trustee.

Come vedremo, in tutte queste fattispecie, le soluzioni a cui sono ad oggi pervenute le corti non si sottraggono ad alcune critiche e precisazioni, ora sotto il profilo dell’applicazione delle norme di diritto italiano, ora sotto quello dell’impiego degli strumenti previsti dalla Convenzione.

2. L’azione di nullità (o la dichiarazione di inesistenza?) ex articolo 15 della Convenzione di trust liquidatori istituiti da debitore insolvente. Il falso problema dell’inderogabilità delle norme sul fallimento

Secondo un orientamento giurisprudenziale di merito, che ha riscosso il consenso anche di parte del formante dottrinale^[4], l’insolvenza del debitore, disponente del suo intero patrimonio, sarebbe causa di nullità, ab origine, dell’atto istitutivo del trust, in quanto finalizzato all’elusione delle norme imperative che governano la liquidazione concorsuale, in violazione degli articoli 1344 o 1418 del codice civile nonché 13 e 15, lettera e) della Convenzione dell’Aia^[5].

A questo orientamento mi è parso abbia aderito anche la Corte di Cassazione[6], in una recente pronuncia, la quale, tuttavia, conformemente ad una ricostruzione apparsa in dottrina[7], condurrebbe a conclusioni ancor più tranchante.

In particolare, secondo questa lettura, la Suprema Corte, pur rifacendosi al citato articolo 15, lettera e) della Convenzione, avrebbe ritenuto che il trust istituito da debitore insolvente non possa essere considerato soltanto nullo ma dovrebbe addirittura essere dichiarato «inesistente», in quanto «non riconoscibile» ai sensi della suddetta norma convenzionale.

Sul punto, invece, mi sentirei di non attribuir rilievo a simile affermazione, contenuta nella seconda parte della sentenza, per almeno tre ordini di ragioni[8].

In primo luogo, poiché la Corte, qualche pagina prima delle righe in cui si legge dell’inesistenza, ha espressamente aderito alla tesi della nullità adottata dai Tribunali di merito.

In secondo luogo, poiché non mi pare dirimente l’impiego, più volte ripetuto, della locuzione «tamquam non esset», che trova spesso utilizzo nell’ambito della nullità, all’esito positivo della pronuncia sulla medesima.

In terzo luogo, poiché mi par di intuire, nella parte conclusiva della sentenza, una sorta di revirement del ragionamento in favore della nullità del rapporto, la quale rappresenta, sostanzialmente, la regola applicata.

Più nel dettaglio, due mi paiono indici rilevanti di questo revirement.

Il primo è individuabile nella ripetuta affermazione secondo cui il trust oggetto della pronuncia non è «riconoscibile ai sensi dell’articolo 15 lettera e)» della Convenzione.

Applicando questa norma, la Suprema Corte presuppone che il trust esista e produca effetti secondo la legge applicabile e gli articoli 2 e 11 della Convenzione stessa, altrimenti, non si porrebbe un problema di compatibilità, in termini di coordinamento o eliminazione dei citati effetti, con le norme imperative del nostro sistema.

L’articolo 15, infatti, non fa altro che rinviare alle norme indisponibili indicate dalle regole di conflitto della lex fori e, evidentemente, alla sanzione prevista per la loro violazione, che, nel caso dell’ordinamento italiano, è rappresentata dalla nullità ex articolo 1418 c.c. e non dall’inesistenza, né questa, come vedremo a breve, è considerata dalla Corte quale sanzione speciale per la violazione delle regole sul fallimento.

Dunque, l’articolo 15 non comporta un «riconoscimento» in termini di sussistenza o meno del trust in un sistema. In tal senso depongono, inequivocabilmente, il Rapport Explicatif redatto dal Relatore Generale ed i lavori preparatori della Convenzione[9], dai cui emergono gli sforzi dei Delegati tesi ad evitare che nella sistematica dell’intero testo dell’Aja per «riconoscimento dei trusts» si intendesse qualcosa di diverso dalla produzione degli effetti di rapporti formatisi validamente ai sensi della legge scelta. Si volle evitare, in altre parole, che detto «riconoscimento» fosse inteso alla stregua di quello delle persone giuridiche o delle sentenze straniere o, comunque, in un’accezione tale da condurre l’interprete a ragionare in termini di ingresso o meno (e dunque di esistenza), in un ordinamento, del modello traghettato dalla Convenzione.

Il secondo indice del revirement di cui s’è detto sopra è invece rinvenibile nella sanzione comminata per l’atto dispositivo, al quale si riserva proprio la nullità ex articolo 1418 c.c., in quanto ritenuto aver causa in un atto istitutivo di trust «non riconoscibile».

Ciò significa che l’inesistenza non è in fin dei conti ritenuta sanzione per la violazione delle norme sul fallimento in virtù di un suo (eventuale) più rigido regime. Altrimenti, la stessa inesistenza avrebbe dovuto essere applicata, in forza del rinvio effettuato dall’articolo 15, ancor prima che all’atto istitutivo, il quale di per sé non reca alcun pregiudizio ai creditori, proprio alla disposizione effettuata in favore del trustee, unico atto effettivamente capace di pregiudicarli.

Quest’ultimo, invece, essendo dichiarato nullo, potrà comunque godere dei limitati effetti riconosciuti alla nullità rispetto ai beni di cui il manager è dotato[10].

Sicché, se all’atto che risulta cruciale nella logica della protezione dei creditori, si applica questo secondo regime, a poco importa che l’atto istitutivo sia nullo o inesistente(!) essendo i suoi effetti sostanzialmente neutrali per chi ha fatto credito all’impresa (perlomeno sino a quando non è perfezionata la disposizione in trust). Diversamente, par ovvio, sarebbe stato se entrambi gli atti, d’istituzione e di disposizione, fossero stati dichiarati inesistenti.

Mi sembra dunque che l’ipotesi dell’inesistenza sia, nel complesso della decisione, quasi un obiter dictum, se non un’iperbole(!), neanche poi tanto implicitamente rinnegata dalla stessa Cassazione.

Resta dunque una questione di (in)coerenza con il sistema giuridico italiano, ma a mero livello declamativo e non di regola operazionale nè di impatto sulla pratica.

L’inesistenza, infatti, merita di essere criticata, in quanto, oltre ad affondare le proprie radici su di una falsa interpretazione, di cui già s’è detto, circa il significato attribuito dalla Convenzione dell’Aja al termine «riconoscimento» ed alla portata dell’articolo 15, rappresenta una sanzione inconsueta, se non impropria, per la violazione di una norma di legge non attinente ai tratti distintivi del modello[11].

Questa, infatti, consiste nell’impossibilità di «identificare alcuna fattispecie negoziale, mancando addirittura gli elementi necessari perché si possa avere una figura esteriore di negozio giuridico»[12]. Pertanto, trattandosi di vizi relativi agli elementi concorrenti alla creazione del negozio, mi sentirei di ritenere, nel caso del trust, che essa debba semmai essere valutata alla luce della legge scelta dal disponente o, in sua mancanza, dalla legge applicabile indicata dalle regole di conflitto predisposte dalla Convenzione. In altre parole, dovrebbe essere il diritto scelto per governare l’atto istitutivo del trust a consentire all’interprete di verificare se lo stesso non sia nemmeno identificabile come tale. In simile scenario, per di più, la Convenzione non troverebbe nemmeno applicazione, poiché la fattispecie non potrebbe integrare i requisiti del “trust amorfo” definito all’articolo 2 e, conseguentemente, non potrebbe porsi un tema di applicabilità dell’articolo 15, lettera e).

Quanto poi all’inderogabilità delle norme della Legge Fallimentare, la Suprema Corte ha ritenuto che il nostro sistema giuridico non possa «fornire tutela ad un regolamento di interessi che, pur veicolato da negozio in astratto riconoscibile in forza di convenzione internazionale, in concreto contrasti con i fini di cui siano espressione norme imperative interne»[13].

Dunque, il trust istituito da debitore insolvente si pone «oggettivamente in contrasto con il principio di tutela del ceto creditorio»[14] e «non consente il normale svolgimento della procedura a causa dell’effetto segregativo, il quale impedirebbe al curatore di amministrare e liquidare l’azienda e, in generale, i beni conferiti in trust».

Pertanto, «il negozio non ha l’effetto di segregazione desiderata» e la sua «inefficacia non è esclusa né dal fine dichiarato di provvedere alla liquidazione armonica della società nell’esclusivo interesse del ceto creditorio (od equivalenti), né dalla clausola che, in caso di procedura concorsuale sopravvenuta, preveda la consegna dei beni al curatore»[15].

Queste conclusioni, a cui erano in parte già pervenute le sentenze di merito, mi paiono più dettate dall’esigenza di reprimere comportamenti considerati socialmente riprovevoli – nonché dannosi – che non da un’attenta analisi della portata degli effetti dell’atto istitutivo del trust liquidatorio e dei rimedi che il nostro sistema giuridico attribuisce ai creditori, prima e dopo la dichiarazione di insolvenza.

In altre parole, mi sembra che, a prescindere dal tipo di sanzione (nullità o inesistenza), il problema del rapporto tra trust e norme della legge fallimentare sia un problema apparente o, perlomeno, mal posto.

Il trust, infatti, anche qualora dia corso ad una procedura di liquidazione alternativa non è in grado di mettere sotto scacco le regole sul fallimento, che continueranno ad applicarsi alla società disponente, rimasta priva del suo patrimonio, ma non dei debiti. Tant’è che, nel recente caso giunto all’esame della Corte di Cassazione[16], è stato il curatore del fallimento ad agire in giudizio per contestare l’istituzione del trust da parte del debitore dichiarato insolvente, a riprova del fatto che non possa ritenersi ostacolato, come la Suprema Corte sostiene, «il normale svolgimento della procedura»[17].

A questa conclusione si perviene tanto laddove con l’atto dispositivo siano ceduti soltanto dei cespiti, quanto laddove sia trasferita l’azienda del debitore o un ramo di essa.

Nel primo scenario, infatti, i debiti non sono evidentemente oggetto di trasferimento e, nel secondo, l’art. 2560 c.c. prevede che, rispetto ai debiti relativi all’esercizio dell’azienda ed anteriori al trasferimento della stessa, l’alienante sia liberato soltanto con il consenso dei creditori. Laddove poi, in accordo con il secondo comma della medesima norma, oggetto di disposizione sia un’azienda commerciale, di tali debiti risponderà anche l’acquirente, purché risultino dai libri contabili obbligatori.

Quindi, i creditori-beneficiari del trust conserveranno in ogni caso un’azione contro la società debitrice e potrebbero acquistarne una nei confronti del trustee, cessionario del complesso dei beni che formano l’azienda, a prescindere dai diritti loro attribuiti quali titolari di una posizione beneficiaria del trust.

Ne consegue che, laddove il manager non effettui alcuna distribuzione dei proventi ottenuti dalla liquidazione dei beni in trust e i creditori siano privi di strumenti di reazione contro simile condotta –  a causa del particolare assetto di interessi che realizza il trust, ovvero poiché questo è strutturato come trust di scopo – la società disponente potrà comunque essere convenuta per sentirne dichiarare il fallimento. A quel punto, il curatore nominato dal Tribunale potrà colpire uno o più atti dispositivi in trust con l’azione revocatoria prevista dall’articolo 2901 c.c. ovvero dall’articolo 65 L.F., ma non con un’azione volta ad ottenere una declaratoria di nullità.

A nulla poi dovrebbe rilevare che detti atti siano posti in essere in uno scenario di poco antecedente al fallimento e si concretizzino nel reato di bancarotta pre-fallimentare. Quest’ultimo, difatti, che risulta consumato dalla data della dichiarazione giudiziale d’insolvenza[18], non incide sulla validità degli strumenti civilistici mediante cui è stato realizzato[19] (dovendosi per contro «ravvisare nell’azione revocatoria, e sempreché ne sussistano i presupposti, il meccanismo più idoneo a regolare la sorte del contratto che si inserisce nll’iter consumativo dell’illecito penale de quo; e ciò in ragione della tendenziale coincidenza tra gli elementi costituivi della revocatoria ordinaria e fallimentare e quelli della bancarotta»[20]).

Dunque, in nessun caso l’insolvenza è in grado di privare di effetti un atto compiuto dal debitore, anche laddove lo stesso sia utile a spogliare definitivamente dei beni colui che lo perfeziona, distraendoli dalle pretese dei suoi creditori.

Di conseguenza, mi pare incoerente con i principi generali del nostro sistema una regola operazionale in tal senso elaborata ed applicata ad hoc.

Ma vi è di più. Se, come afferma la Cassazione, il trust sarebbe «oggettivamente in contrasto con il principio di tutela del ceto creditorio», il problema dell’incompatibilità con le inderogabili norme sul fallimento risulta essere mal posto anche sotto due ulteriori profili, relativi alla differenza degli effetti prodotti da atto istitutivo e atto dispositivo rispetto al patrimonio del debitore ed alla possibilità, sancita dalle varie riforme della legge fallimentare, di percorrere strade alternative al fallimento, con o senza l’accordo dei creditori.

In particolare, la giurisprudenza di merito e legittimità, nonché la dottrina ad esse aderenti, non considerano come l’atto istitutivo – secondo quanto già accennato – sia di per sé incapace di creare alcun pregiudizio ai creditori dell’impresa, perlomeno sino a quando al manager non siano stati trasferiti i beni da amministrare nell’interesse altrui. Per giunta, la causa dello stesso potrebbe essere più ampia della mera liquidazione dei beni del debitore e della creazione di una «procedura parallela»[21]. Il trustee, infatti, potrebbe essere in grado di recepire più beni da diversi soggetti, che intendano incrementare il patrimonio destinato al soddisfacimento dei creditori della società debitrice.

Sarà tutt’al più la combinazione di atto istitutivo e atto dispositivo a creare un pregiudizio ai terzi, ma allora, si dovrà considerare quanto sopra argomentato in tema di azione revocatoria e disposizioni patrimoniali in genere.

Inoltre, se sul trust vi è stato l’accordo dei creditori – antecedente o successivo alla creazione dello stesso – e l’atto istitutivo è effettivamente volto al soddisfacimento dei loro interessi^[22], la questione delle norme (che) imperative (non sono,) sarebbe del tutto irrilevante e il modello anglo-americano dovrebbe essere trattato alla stessa stregua di altre fattispecie, tipiche e atipiche, volte alla composizione negoziale della crisi d’impresa, che potrebbero addirittura prescindere dal consenso degli stessi creditori (!).

Va infatti ricordato come l’intera riforma del diritto fallimentare e delle procedure concorsuali minori abbia segnato il tramonto definitivo del principio dell’indisponibilità dell’insolvenza[23], basato sull’assunzione secondo cui la gestione tra privati della crisi dà luogo, inevitabilmente, a benefici per i creditori forti e pregiudizi per quelli deboli^[24].

Ne consegue che, ad oggi, il debitore non avrebbe alcun obbligo di percorrere la strada concorsuale^[25].

Tant’è che l’insolvenza, ricompresa nel più ampio concetto di crisi^[26], non impedisce salvataggio o liquidazione attraverso il concordato^[27], gli accordi di ristrutturazione^[28] e, come parte della dottrina ha osservato^[29], il piano di risanamento. Per quest’ultimo, poi, non solo non è previsto alcun minimo controllo delle corti, rappresentato dal giudizio di omologazione, ma non è neppure richiesto il consenso dei creditori: sarebbe infatti sufficiente pubblicare un piano, debitamente attestato ex articolo 67 L.F., comma II, lettera e), nel registro delle imprese, e dar esecuzione ai pagamenti ivi contemplati[30].

Si possono dunque adottare soluzioni alternative al fallimento e, laddove queste falliscano, la procedura prenderà il sopravvento, senza che gli accordi e gli atti dispositivi posti in essere medio tempore possano essere dichiarati nulli in quanto perfezionati durante lo stato di insolvenza del debitore. Anzi, come noto, nel caso delle fattispecie previste dalla legge, accordi e atti saranno validi e efficaci, e quest’ultimi saranno sottratti all’azione revocatoria (ferma restando l’eventualità che, in certi casi, tale esenzione possa essere rimossa^[31]).

Le stesse regole, ovviamente, troveranno applicazione anche quando lo strumento giuridico impiegato dal debitore non sia ricompreso tra i modelli contemplati dal nostro diritto fallimentare^[32].

Tutte queste considerazioni inducono a ritenere che non sussistano argomenti tali da comprimere l’autonomia degli attori del mercato e sanzionare con la nullità (ed ancor meno con l’inesistenza), ab origine, qualsiasi trust liquidatorio istituito da impresa insolvente, riservando, senza alcuna legittima giustificazione, al modello anglo-americano un trattamento più severo di quello applicato ai modelli tradizionalmente conosciuti dal nostro ordinamento e capaci di determinare effetti simili.

Da ultimo, va ancora segnalato come la versatilità della prassi possa superare le impostazioni teoriche, specialmente ove, come accaduto, si adottino fattispecie capaci di determinare un’irreversibile sanatoria di qualsiasi profilo di nullità^[33].

Si pensi alla trasformazione di una società di capitali in trust volto alla liquidazione del suo patrimonio e alla devoluzione del ricavato ai creditori^[34].

E’ infatti oramai pacifico in dottrina che la categoria delle trasformazioni eterogenee di cui all’articolo 2500 septies includa le trasformazioni verso (e tra)^[35] modelli^[36] differenti da quelli espressamente previsti dal codice, purché caratterizzati da un patrimonio vincolato ad uno scopo.

Questi mutamenti di veste giuridica sono governati dalle norme previste in tema di trasformazione (eterogenea) nonché dal principio di continuità dei rapporti, affermato dall’articolo 2498 c.c.^[37], i cui effetti si produrranno ex lege. Ciò significa che il modello in cui la trasformazione è effettuata deve esser idoneo a garantire la prosecuzione verso i terzi di tutti i diritti e gli obblighi assunti dalla società, nonché dei rapporti processuali di cui la stessa sia titolare.

Da questo punto di vista il trust non disattende le aspettative, in quanto consente il mantenimento di un vincolo sul patrimonio della società trasformata, che costituirà il fondo in trust, ed è capace di conservare nel tempo, ai sensi dell’articolo 2498 c.c., tutte le obbligazioni in precedenza contratte dalla società stessa, oltre ai rapporti processuali già instaurati^[38].

In virtù del fisiologico decorso della trasformazione, i creditori della società saranno titolari dei medesimi diritti e obblighi nei confronti del medesimo patrimonio (della società trasformatasi in trust), ovvero, in alternativa, potranno concordare la sostituzione del proprio credito con una posizione beneficiaria del trust, o, ancora, mantenere entrambi i ruoli, di creditori e di beneficiari.

In nessun caso, tuttavia, si verificherebbe quella situazione pregiudizievole, (attraibile, come vedremo nel seguito, nella sfera di applicazione dell’articolo 13 della Convenzione) nella quale il disponente, costituendo in trust tutti i propri beni, lascia ai creditori un diritto esercitabile nei confronti di un soggetto patrimonialmente incapiente per attribuire loro una posizione beneficiaria, da cui di fatto non possono trarre utilità alcuna, a causa della fraudolenta struttura architettata nell’atto istitutivo.

Se dunque, a seguito della trasformazione i creditori sono anche beneficiari, essi potranno far valere il loro credito, a seconda della legge scelta e dell’accordo intervenuto con il trustee, su quest’ultimo (il quale avrà poi diritto di rivalsa) ovvero sui beni inclusi nel fondo^[39] e, dall’altro, vanteranno una posizione beneficiaria sorretta da causa solutoria e strutturata in modo tale che le erogazioni effettuate dal manager estinguano proporzionalmente il credito che gli stessi mantengono per effetto della trasformazione.

Se poi essi fossero coinvolti in maniera attiva nel trust (con il potere di nomina e revoca del gestore e del guardiano), la liquidazione della società avverrebbe sotto il loro pieno controllo, e sarebbero disincentivati dal proporre eventuali opposizioni.

In tal caso, i creditori dovranno fornire al Tribunale la prova dell’esistenza di un concreto pericolo di pregiudizio ai propri diritti, causato dal mutamento di veste giuridica della società (articolo 2500 novies c.c.), con l’accortezza di fondare l’opposizione su specifiche circostanze differenti dal mero fatto di procedere ad un mutamento in fattispecie diverse da quelle societarie, che determini «il passaggio da una disciplina fortemente protettiva ad altra meno protettiva per i creditori sociali»^[40].

Come noto, il Giudice potrà autorizzare la trasformazione, purché siano prestate idonee garanzie (articolo 2500 novies e 2445 c.c., reso applicabile dal primo). In questo, la delibera dell’assemblea straordinaria del debitore potrebbe essere subordinata al decorso del termine di cui all’articolo 2500 novies del codice civile ed all’eventuale provvedimento ai sensi dell’articolo 2445 del medesimo codice.

3. L’azione di nullità ex articolo 15 della Convenzione di trust liquidatori istituiti da debitore non insolvente per mancanza della clausola di salvaguardia

Nella giurisprudenza di merito è poi stato elaborato un particolare rimedio, che le corti hanno ritenuto fruibile dai creditori laddove l’impresa non tecnicamente insolvente (dal provvedimento si evince la mera esistenza di uno sfratto per morosità e alcune ingiunzioni pendenti) istituisca un trust liquidatorio, comprensivo del suo intero patrimonio, in un momento antecedente allo stato di insolvenza e sia successivamente dichiarato fallito.

Tale rimedio consiste nella nullità dell’atto istitutivo e, di conseguenza, di quello dispositivo, da applicarsi laddove chi ha redatto il documento che incorpora il primo non abbia contemplato una apposita clausola di salvaguardia[41], in forza della quale, il trustee sia obbligato al (ed il curatore abbia il diritto di pretendere il) trasferimento dei beni inclusi nel fondo in caso di fallimento della società disponente.

Si tratta di una nullità sopravvenuta, e in quanto tale assai criticabile, da dichiararsi per sopraggiunta violazione della Legge Fallimentare, le cui disposizioni risulterebbero violate, a seguito della dichiarazione di insolvenza del debitore, dal trust liquidatorio, capace di ostacolare il funzionamento dei meccanismi pensati dal Legislatore delle imprese decotte^[42].

Per contro, la presenza della clausola di salvaguardia, grazie al suo contenuto, consentirebbe di mantenere il trust nell’area della liceità civilistica.

Questo orientamento – che è comunque stato ritenuto illegittimo dalla Suprema Corte in caso di insolvenza del debitore disponente al momento dell’istituzione del trust[43] – sembra criticabile sotto diversi profili, dogmatici e di analisi economica del diritto.

Innanzitutto, infatti, parrebbero potersi eccepire tutti gli argomenti già esposti in tema di nullità, con l’ulteriore circostanza dell’insussistenza, in capo al debitore, dello stato di insolvenza.

Inoltre, da un punto di vista giuseconomico, si può osservare come l’inserimento di una clausola che determini il trasferimento al curatore dei beni inclusi nel fondo possa essere associata a costi e a situazioni socialmente non ottimali.

Infatti, se il fondo comprende beni di terzi, questi dovranno esser loro trasferiti.

In secondo luogo, il trasferimento comporterà una nuova intestazione dei beni in capo alla società fallita, a soli fini liquidatori, con tutti i relativi costi di transazione.

Allora, come notato in dottrina^[44], sembrerebbe più efficiente l’adozione di una disposizione che trasformi il trust in bare trust, trust nudo, in favore del fallimento, in modo tale che il curatore possa, ove occorra, chiedere l’immediata restituzione dei beni inclusi nel fondo, e, ove lo ritenga opportiuno, impartire istruzioni al trustee circa la gestione, a fini liquidatori, degli stessi. In particolare, se il trust è trust con beneficiari, e al comitato in cui questi si riuniscano sono stati attribuiti poteri di controllo sul gestore, sarà allora necessario prevedere che, a seguito del fallimento, «il comitato sia sostituito dal curatore fallimentare e, ulteriormente, che da quel momento le competenze del comitato, ora sostituito dal curatore, si estendano e comprendano il potere di prescrivere al trustee atti di gestione e di disposizione. In questo modo, il trustee, che già non potrebbe fare nulla senza il consenso del comitato (ora del curatore), diventa soggetto alle direttive del curatore e si trasforma in un trustee nudo. Anche in questo caso il curatore può ordinare il trasferimento del fondo in trust alla massa, con la conseguente estinzione del trust»^[45].

Questa soluzione è senz’altro più efficiente di quella suggerita dal Tribunale di Milano, ma rischia di scontare l’impossibilità di opporre ai terzi il mancato rispetto di una regola di organizzazione, attinente al versante interno del trust. In altre parole, l’alienazione di un bene in assenza del consenso del curatore o la violazione da parte del manager di una direttiva da questi impartita sarebbero fonte di responsabilità del trustee, senza che il curatore sia in grado di opporsi al trasferimento concordato con il terzo^[46].

Probabilmente, una soluzione ancor più tutelante per il curatore potrebbe essere individuata in una clausola che, a seguito del fallimento della società disponente, comporti l’automatica decadenza del gestoree la sua contestuale sostituzione con il curatore fallimentare ovvero con una persona di sua fiducia, al fine di procedere alla liquidazione conformemente alle norme della Legge Fallimentare.

4. L’azione di accertamento dell’avvenuto scioglimento dell’atto istitutivo del trust per applicazione analogica degli articoli 76, 77 e 78 della Legge Fallimentare

Nelle corti di merito che si sono occupate di trust liquidatori istituiti da debitori non insolventi è poi circolato un ulteriore rimedio, volto ad accetare l’avvenuto sciogliomento dell’atto istitutivo del trust, e dunque, per l’effetto, di  quello dispositivo, in virtù dell’applicazione analogica della disciplina dei rapporti pendenti di cui agli articoli 76, 77 e 78 della Legge Fallimentare^[47].

A questa tesi, tuttavia, sfugge un’importante caratteristica della struttura del trust, il quale, da un punto di vista dogmatico, non è un contratto e, pertanto, colui che sottoscrive l’atto istitutivo non è tecnicamente parte di un accordo. Ugualmente, non è parte di un accordo il trustee, che non dichiara di voler accettare l’atto istitutivo, ma la nomina a gestore di quel particolare trust, e non è parte il guardiano, la cui manifestazione di volontà, come quella del gestore è diretta all’accettazione dell’ufficio.

Dunque, la società debitrice, dopo aver disposto in favore del manager, non può incidere in alcun modo sulla sua posizione o su quella di un altro attore coinvolto o, ancora, sull’atto istitutivo del trust, se non in forza di una previsione espressa, che glielo consenta.

Vi è dunque un’incompatibilità strutturale del modello anglo-americano con un “rapporto che pende”, rinvenuta anche in una recente pronuncia di merito[48], secondo la quale «il trust, più simile in questo all’atto unilaterale di costituzione di una fondazione, piuttosto che ad un mandato (cui vorrebbe avvicinarlo chi invoca l’art. 78 L.F.), esaurisce i suoi effetti con la sua costituzione e con la dotazione degli assets destinati allo scopo, dopo di che il settlor esce di scena». Tuttavia, la giustificazione addotta non è priva di un fraintendimento, in quanto, a seguito dell’atto di dotazione del trustee dei beni da amministrare in trust, non si verifica alcun esaurimento di effetti, anzi, le obbligazioni dell’atto istitutivo divengono esigibili.

Ne consegue che qualsiasi iniziativa intrapresa in via stragiudiziale e volta a determinare lo scioglimento di detto atto, non potrà produrre effetto alcuno così come non potrà trovare accoglimento una domanda tesa ad ottenere l’accertamento dell’avvenuta cessazione degli effetti in virtù dell’applicazione analogica delle suddette norme.

5. L’azione di simulazione

In una recente vicenda giudiziaria decisa dal Tribunale di Cremona[49], il curatore del fallimento di una società a responsabilità limitata (a riprova del fatto che la procedura fallimentare non è ostacolata) ha proposto, tra le altre, anche un’azione volta a far valere la simulazione del trust, senza specificare se questa dovesse intendersi come simulazione relativa o assoluta, ma facendo probabilmente riferimento alla seconda.

Come noto, la simulazione opera laddove chi pone in essere l’atto abbia una riserva sullo stesso e, nella realtà, desideri che tale atto non produca effetti (simulazione assoluta) ovvero ne produca di diversi da quelli appalesati ai terzi (simulazione relativa).

Anche rispetto al trust, si può distinguere tra simulazione relativa e simulazione assoluta.

Quest’ultima, sostanzialmente, parrebbe potersi articolare in due diverse situazioni.

Nella prima – e più frequente – colui che istituisce il rapporto e dota il trustee dei beni da amministrare nel fondo continua di fatto a comportarsi, rispetto a quei beni, uti dominus, godendo (o, meglio, tentando di godere) dell’effetto segregativo del fondo in trust, in virtù del quale esso è sottratto alle pretese dei creditori personali del disponente. L’intento simulatorio è evidente: chi dispone non ha intenzione di creare alcun rapporto, ma, grazie alla segregazione patrimoniale, intende collocarsi in una posizione di vantaggio, in pregiudizio a coloro che gli hanno concesso credito.

Nella seconda – e più rara – situazione, invece, il disponente istituisce un trust e nomina un trustee, senza atteggiarsi da proprietario pieno, ma nascondendo la reale intenzione di non volere gli effetti del rapporto a cui ha dato origine soltanto in apparenza. In questa ipotesi, in cui non vi sono né indici documentali (il trust appare genuino ed efficace) né indici comportamentali (non c’è ritenzione, da parte del disponente, del controllo sui beni) della divergenza tra volontà e dichiarazione, la simulazione non è agilmente riscontrabile e dimostrabile dai terzi ad un giudice ed è, di conseguenza, facilmente difendibile dai convenuti nella relativa azione, al punto tale da rendere in buona sostanza inefficiente il tentativo di farla valere e incentivare il terzo all’utilizzo di differenti rimedi.

Più nel dettaglio, il terzo potrebbe rivolgersi agli strumenti rinvenibili nelle regole di conflitto del foro, nell’atto istitutivo (genuino ma simulato) e nella legge applicabile al trust, i quali possono consentire, a coloro che sono rimasti estranei all’accordo simulatorio di impedire al gestore di dar corso nel tempo, senza intoppi, al rapporto voluto soltanto in apparenza.

Così, guardiano e beneficiari, se inconsapevoli della simulazione come senz’altro accade perlomeno per i secondi nei trust liquidatori avranno una preferenza per i succitati strumenti, il cui impiego è più agile ed immediato di un’azione ex articolo 1414 c.c.

Il guardiano, infatti, potrebbe (se previsto) revocare il gestore e sostituirlo con altra persona, che si comporti come un effettivo amministratore, ovvero convenire il trustee per sentirlo condannare all’adempimento delle proprie obbligazioni.

Parimenti, i beneficiari (che nel caso dei trust liquidatori sono anche i creditori della società disponente) potrebbero rimuovere il guardiano e/o il trustee, o, ancora, richiedere ad un Tribunale una sentenza che condanni il secondo all’adempimento ovvero determini l’assunzione dell’amministrazione del fondo da parte della corte stessa, con preventiva revoca del gestore^[50]. Inoltre, laddove detti soggetti abbiano un diritto quesito[51] e non un’aspettativa – in quanto inclusi in una clausola discretionary[52] – essi potrebbero comunque porre fine al trust stesso e ottenere, in proprio favore, secondo le proporzioni previste nell’atto istitutivo, il trasferimento dei beni inclusi nel fondo.

In tutti questi scenari, a fronte delle descritte iniziative di guardiano e beneficiari, l’onere di decidere se mettere sul tavolo del Giudice la simulazione o meno è riallocato al trustee, il quale, in ogni caso, non parrebbe essere in grado di continuare a comportarsi secondo l’intento simulatorio di chi ha disposto.

Infatti, se il gestore si disinteressasse della simulazione, il trust avrebbe esecuzione in favore dei beneficiari – in virtù del nuovo trustee o della sentenza che condanna quello in carica ad adempiere – e, qualora egli opponesse la divergenza tra il voluto e il dichiarato, il trust verrebbe privato di effetti e il fondo sarebbe ritrasferito in capo al disponente, con la conseguente possibilità di aggressione dei beni ivi inclusi da parte dei suoi personali creditori.

Venendo alla simulazione relativa, anche questa parrebbe potersi declinare secondo due modelli.

Nel primo, il negozio dissimulato è racchiuso in quello simulato, nel quale i terzi potranno rinvenire gli indici della divergenza tra il voluto e il dichiarato e, eventualmente, farla valere. Si pensi ad un atto istitutivo che, in virtù dei rapporti creati e dei poteri che assegna ai suoi attori, possa dar luogo ad un tipo trust diverso da quello di cui si dichiara l’istituzione, o, addirittura, ad altro rapporto giuridico, sul tipo legale del mandato, la cui disciplina verrebbe applicata dal giudice ai soggetti coinvolti e ai beni costituiti in trust.

Nel secondo modello, invece, il trust apparente è corredato da un accordo sulla simulazione con controdichiarazione che attribuisce effetti, tra le parti, ad un diverso trust, risultante da documento apposito e diverso da quello che contiene l’atto istitutivo simulato[53].

In questa situazione, evidentemente, la posizione di beneficiari e guardiano, estranei alla reale volontà di trustee e disponente, sarebbe del tutto simile a quella in cui verrebbero a trovarsi laddove la simulazione assoluta dovesse essere realizzata ricorrendo al secondo dei modelli sopra descritti.

Analizzando questi scenari dal punto di vista degli interessi in gioco, si scopre che, quando sono coinvolti i trust liquidatori dell’intero patrimonio del debitore, nessuno dei due modelli di simulazione assoluta in cui il trust sembra potersi declinare è efficientemente impiegato da chi disponga a fini distrattivi.

Innanzitutto, parrebbe quantomeno singolare che il debitore abbia inteso simulare un trust liquidatorio senza volere in realtà l’istituzione di alcun rapporto e continuando a disporre dei beni uti dominus, in quanto ciò significherebbe avere una intenzione nascosta di continuare l’esercizio dell’impresa o di dar corso alla liquidazione secondo le ordinarie regole del diritto societario e fallimentare e, quindi, avere, nella realtà, intenzioni esattamente contrarie alle istanze di cui possono farsi portatori il curatore o i creditori in una fase pre-fallimentare. Anzi, in genere, questi tipi di debitori ispirati da intenti elusivi hanno incentivi a mantenersi il più possibile distanti dal fondo, proprio al fine di evitare il sospetto di intenti simulatori ed eventuali tentativi di esecuzione forzata.

In secondo luogo, anche l’eventuale adozione di un trust apparentemente genuino associato a una controdichiarazione (condivisa con il gestore e) diretta a rendere inefficace l’atto istitutivo e un comportamento del trustee unicamente volto alla cristallizzazione delle posizioni giuridiche attive e passive incluse nel fondo non parrebbe un’opzione utilmente percorribile da chi intenda pregiudicare i propri creditori. Anzi, una simulazione di tal genere sembrerebbe alquanto ingenua nonché foriera di un paradosso, poiché inadatta a realizzare gli eventuali intenti fraudolenti del debitore e comunque ignorabile dai creditori-beneficiari del disponente che tentino in qualche modo di raggiungere i beni costituiti in trust. Assumendo infatti che detti soggetti non prendano parte all’accordo simulatorio, in quanto ciò, ovviamente, sarebbe contrario al loro interesse, il trust apparente, come sopra riportato, sarebbe esposto alle loro iniziative (e del guardiano volte a sostituire il trustee inerte ovvero a richiedergli l’adempimento,) con le conseguenze sopra delineate.

Da questo punto di vista, peraltro, laddove sia la simulazione assoluta ad essere fatta valere in giudizio, vi sarebbe in ogni caso da chiedersi quali ragioni abbiano spinto i creditori, anche beneficiari del trust, a non intraprendere le descritte iniziative anziché rivolgersi ad un Tribunale.

Dunque, molto probabilmente, rispetto al trust liquidatorio non è possibile rinvenire ipotesi di simulazione assoluta: la segregazione è effettivamente voluta dal debitore, il quale non ha alcuna intenzione di trovarsi in uno scenario tale per cui (o comportarsi come se) il trust non sia efficace.

Allora, al massimo, il disponente potrebbe aver voluto qualcosa di diverso da quanto effettivamente dischiuso ai terzi. Cioè, anziché un trust volto a liquidare il patrimonio della società nell’interesse dei creditori, un trust volto a paralizzarne i diritti, in loro esclusivo pregiudizio.

In questa ipotesi, il cui verificarsi mi pare più plausibile, va però notato come l’azione di simulazione non sarebbe di alcuna immediata utilità per i creditori, atteso che essa avrebbe il paradossale effetto di determinare, da un lato, l’inefficacia di un rapporto apparentemente genuino e, dall’altro, il prodursi degli effetti di quello pregiudizievole(!), il quale, in ogni caso, dovrebbe poi comunque essere oggetto di una diversa domanda (vedremo, ex articolo 13 della Convenzione), finalizzata a negarne il riconoscimento.

A ciò si aggiunga che, se le disposizioni dissimulate sono inserite nel medesimo documento in cui era racchiuso il trust non voluto, esse, rilevate dai creditori-beneficiari del rapporto, potrebbero essere direttamente oggetto della succitata azione.

Laddove, invece, a dette dissimulate disposizioni sia stato dedicato un apposito documento, i creditori-beneficiari del trust verrebbero a trovarsi di fronte ad un tipo di simulazione relativa che, rispetto all’assenza di indici della divergenza tra volontà e dichiarazione, pare molto simile al secondo modello sopra evidenziato in cui la simulazione assoluta può declinarsi.

Pertanto, anche in simile ipotesi, si dovrebbero poter riproporre tutte le precedenti osservazioni circa le iniziative – più efficienti di un’azione ex 1414 c.c.– a cui guardiano e beneficiari potrebbero ricorrere.

Molto probabilmente, allora, quando gli intenti del debitore sono fraudolenti, la vicenda si sviluppa in un modo diverso e il debitore adotta un atto istitutivo voluto e orientato in pregiudizio alle posizioni giuridiche dei creditori ed al fermo, a tempo indeterminato, della liquidazione del patrimonio sociale. Alla luce di questa osservazione andrebbe riconsiderata anche la pronuncia di un Giudice emiliano, secondo cui – in una situazione simile a quella di Cremona – il liquidatore non avrebbe «avuto la reale intenzione di realizzare un trust, ma, piuttosto, quella di continuare la gestione liquidatoria sotto altre vesti e con scopi e modalità diversi da quelli prescritti dagli artt. 2487 ss. c.c.»^[54], quando, a ben vedere, tali scopi e modalità erano proprio perseguiti attraverso il trust appositamente istituito, al fine di evitare che il patrimonio della società fosse dismesso, anche perché, altrimenti, non si vede quale istituto avrebbe potuto essere impiegato e ritenuto operante in seguito ad una pronuncia sulla simulazione relativa.

In altre parole, e per concludere, mi sembra che in tutti questi casi non vi sia dubbio sulla volontà del debitore di istituire un trust e che l’esercizio dell’azione di simulazione rappresenti un tentativo poco razionale di ottenere in qualche modo una declaratoria di inefficacia del rapporto e il conseguente recupero dei beni trasferiti al gestore.

Semmai, il problema andrà affrontato da altra angolatura: o il trust, voluto o apparente che sia, è genuino e i creditori-beneficiari hanno effettivi strumenti di reazione nei confronti di un comportamento conservativo del trustee, unicamente diretto a procrastinare la liquidazione del patrimonio in trust, all’esercizio dei quali, come sopra osservato, può eventualmente emergere la simulazione, o l’atto istitutivo di trust, voluto e non genuino, è di per sé capace, grazie ai rapporti che crea, a determinare tale cristallizzazione e, pertanto, dovrà passare al vaglio dell’articolo 13 della Convenzione.

6. L’azione ex articolo 13 della Convenzione e l’inefficacia del trust

Secondo l’articolo 13 della Convenzione, «no State shall be bound to recognise a trust the significant elements of which, except for the choice of the applicable law, the place of administration and the habitual residence of the trustee, are more closely connected with States which do not have the institution of the trust or the category of trust involved».

Si ritiene che tale norma operi da clausola di chiusura del sistema convenzionale predisposto dai Delegati e sia rivolta alle corti^[55], le quali, dopo aver accertato che il rapporto non violi gli articoli 15, 16 e 18 della Convenzione, in tema di norme inderogabili, norme di applicazione necessaria e ordine pubblico^[56],  avranno la facoltà di non riconoscere un trust interno  la cui legge scelta dal disponente sia l’unico elemento di collegamento con un ordinamento straniero^[57].

Quanto all’effettiva portata dell’articolo 13 della Convenzione, a nulla dovrebbe rilevare l’impiego residuale o meno del trust ed il suo eventuale valore aggiunto^[58] rispetto ad un modello civilistico tradizionalmente conosciuto nel nostro sistema giuridico[59]. Difatti, come rimarcato anche dalla Suprema Corte[60], il nostro sistema non contempla una simile limitazione all’autonomia contrattuale, anzi, questa è caratterizzata da una duplice portata, che da un lato consente l’adozione di strumenti atipici, purché associati a causa lecita, e, dall’altro, assegna agli attori del mercato la possibilità di scegliere «tra modelli negoziali aventi analoga portata effettuale, siano essi tipici o atipici. In tal senso, come ad esempio i privati possono liberamente optare tra il concludere un contratto di vendita di cosa futura ed un contratto di appalto, deve parimenti affermarsi che essi possono scegliere tra lo stipulare un patto di famiglia, da ultimo disciplinato dagli artt. 768 bis e ss. c.c., ed un trust, senza che per ciò solo, e dunque in astratto e con conseguente pretermissione di ogni indagine sull’elemento causale, possa ritenersi inammissibile, rectius nullo, il trust, quasi a voler affermare, in via pretoria, il principio della prevalenza del tipico sull’atipico»^[61]

Sul punto, dunque, par legittimo ritenere, conformemente all’interpretazione fornita dal Relatore Generale^[62], che l’art. 13 debba trovare impiego quando la situazione governata dal trust sia stata impropriamente rimossa dalla legge designata dalle regole di conflitto del foro. In altre parole, i trust attraibili nell’ambito di applicazione dell’articolo 13 sono rapporti istituiti non «già secondo ragionevolezza e/o bona fide e/o in funzione della tutela di legittimi interessi, bensì al solo fine di sottrarre abusivamente la situazione relativamente alla quale opera il trust alla legge che sarebbe ad essa applicabile secondo il normale funzionamento delle norme di diritto internazionale privato»^[63]. «Tale verifica dovrà essere effettuata secondo criteri rigorosi, in modo da evidenziare in modo inequivoco quell’intento abusivo, ed al tempo stesso elusivo dell’ordinamento applicabile alla situazione oggetto del trust, che è alla base delle facoltà riconosciute agli Stati dall’articolo 13»[64].

Attraverso questa norma, quindi, dovrebbero potersi disconoscere quei rapporti che, sottratti alla lex fori, producano, nel sistema in cui la Convenzione li veicola, effetti intollerabili^[65] (e pregiudizievoli per alcuno).

Pertanto, rispetto ai trust liquidatori dell’intero patrimonio dell’impresa in crisi, mi par che non vi siano argomenti per disconoscere, applicando l’articolo 13 della Convenzione, un trust interno effettivamente finalizzato alla liquidazione dei beni del debitore, in quanto amministrato in base ad un atto istitutivo capace di tutelare l’interesse dei creditori della società, beneficiari del trust, e comprensivo di meccanismi di condivisione della governance^[66] nonché di poteri di controllo sull’amministrazione del fondo^[67].

Diversamente, dovrebbero potersi disconoscere attraverso la citata norma quei rapporti strutturati in modo tale da determinare il blocco della liquidazione della società e la paralisi della posizione dei suoi creditori, attraverso la costituzione del suo patrimonio in trust, artificiosamente cristallizzato in capo al trustee.

Così ad esempio nella vicenda milanese che ha inaugurato il filone giurisprudenziale sulla nullità del trust liquidatorio istituito da debitore insolvente, si sarebbe potuto più propriamente ricorrere all’articolo 13. Difatti, assumendo quanto precedentemente argomentato sulla relazione tra fallimento e trust, questo sarebbe stato lecito, ma capace di trasformare «la procedura di liquidazione in un’attuata sospensione a tempo indeterminato dei suoi ordinari effetti a beneficio dei soci, rivelandone l’artificiosità in danno dei creditori, di fatto venuti a trovarsi di fronte alla segregazione del patrimonio societario senza che, a due anni di distanza sia stato comprovato alcun concreto soddisfacimento»^[68].

Anche in un caso deciso dal Tribunale di Reggio Emilia, il Giudice avrebbe potuto far uso dell’articolo 13 della Convenzione per negare il riconoscimento ad un trust che, da quanto si evince dal provvedimento, parrebbe non esser stato effettivamente diretto a facilitare la liquidazione, bensì a paralizzarla e a sottrarre il liquidatore alle regole di responsabilità previste dal codice civile. In favore di simile conclusione, secondo il Giudice, avrebbero deposto alcune clausole dell’atto istitutivo, tra le quali, una assicurava al trustee-liquidatore un compenso in prededuzione e un’altra contemplava la nomina a guardiano di uno dei beneficiari del residuo, perlatro anche socio della società. Infine, a quest’ultmo non competeva alcuno dei poteri che generalmente sono riconosciuti ai protector dei trust e, quindi, non sarebbe stato in grado di creare incentivi al trustee affinchè si comportasse nel solo interesse dei beneficiari, creditori della società. Tuttavia, anziché rilevare l’impiego fraudolento e abusivo della legge scelta dal disponente per istituire un trust, nei fatti finalizzato ad obiettivi opposti a quelli dichiarati e quindi capace di dar luogo ad effetti intollerabili per il nostro sistema, il Giudice emiliano ha imperniato la sua ordinanza sulla mancanza di utilità aggiuntiva, ritenendo che questa determinasse l’illiceità della causa e incidesse sulla meritevolezza degli interessi perseguiti^[69], formulando – parrebbe – un giudizio ex articolo 15 della Convenzione per violazione dell’articolo 1322 del codice civile.

Ugualmente, nella vicenda recentemente sottoposta all’esame di legittimità della Suprema Corte, il rapporto creato in accordo con la Convenzione dell’Aja avrebbe potuto essere oggetto di una pronuncia di mancato riconoscimento ex articolo 13, in quanto, come parrebbe risultare dalla decisione, l’atto istitutivo adottato dal disponente, «sotto le vesti di attribuire ai creditori la posizione di beneficiari», non permetteva «loro la condivisione del governo del patrimonio insolvente, in una situazione per essi priva di utilità in ragione dell’insindacabile amministrazione del fondo»^[70]. Per contro, come sopra riportato, i giudici di legittimità hanno deciso di applicare l’articolo 15 per violazione di norme imperative e si sono limitati ad osservare come l’articolo 13 non sia utilizzabile dalle corti, in quanto rivolto agli Stati, discostandosi così dall’interpretazione consolidatasi in dottrina e giurisprudenza, anche alla luce dei lavori preparatori della Convenzione^[71].

L’applicazione dell’articolo 13, dunque, presuppone che gli effetti del trust, pur non essendo sanzionabili con le norme imperative, quelle di applicazione necessaria o un principio di ordine pubblico, debbano essere rimossi dal nostro sistema.

L’eliminazione degli effetti di questi tipi di rapporti, quindi, non può essere disposta in forza di una sanzione contemplata nell’ordinamento indicato dalla Convenzione, come invece avviene quando si applica l’articolo 15 (e, quindi, le regole inderogabili indicate dalle norme di conflitto del foro e le relative conseguenze riconosciute in tale sistema).

Spetterà dunque alle corti rintracciare o elaborare una sanzione apposita e questa non sembra poter essere la nullità, la quale è generalmente ricondotta alla violazione delle citate indisponibili norme.

Per contro, un’opzione percorribile potrebbe essere quella dell’inefficacia, sia dell’atto istitutivo che dell’atto dispositivo in trust, elaborata ad hoc in virtù dell’articolo 13 della Convenzione.

Ciò comporterebbe significativi risvolti (anche pratici) sulla sorte degli atti posti in essere dal gestore (come le attribuzioni di reddito o capitale ai beneficiari e i contratti di trasferimento a terzi di diritti su beni inclusi nel fondo) nel periodo di tempo intercorrente tra la dotazione dei beni in trust e la declaratoria del Giudice.

Più nel dettaglio, infatti, l’inefficacia impedisce l’applicazione dello statuto della nullità, precludendo al terzo che abbia contrattato con il trustee di giovarsi della regola disposta dall’articolo 2652 n. 6, che limita ad un quinquennio il periodo durante il quale può essere travolto l’atto di disposizione di un bene ottenuto in forza di un contratto su cui pende l’azione di nullità[72].

Nello stesso senso, non si potrebbe ricorrere alla conversione ex articolo 1424 c.c.[73], la quale andrebbe in ogni caso esclusa anche in considerazione della mancata ripetizione, nell’articolo 13, di una disposizione del tipo di quella prevista dal secondo comma dell’articolo 15[74]. Quest’ultima, in particolare, consentendo al Giudice il recupero degli effetti eliminati dalle norme imperative della lex fori, là dove si dispone che egli debba cercare «di realizzare gli obiettivi» del trust «con altri mezzi giuridici», parrebbe presupporre un regime meno rigido di quello dettato all’articolo 13.

7. Conclusioni

Secondo quanto in precedenza osservato, gli attori del mercato hanno a propria disposizione almeno due strumenti con cui reagire ai trust liquidatori: l’azione revocatoria, ordinaria e fallimentare, da esperire nei confronti dell’atto di dotazione del trustee e l’articolo 13 della Convenzione dell’Aja, per domandare il disconoscimento di quei trust istituiti al solo fine di sottrarre alle regole di conflitto del foro la situazione che gli stessi governano, dando così luogo ad un rapporto incompatibile con il sistema giuridico in cui debbono operare.

Quest’ultima norma, in particolare, potrà trovare applicazione nel caso in cui, all’esito dell’istituzione di un trust liquidatorio, le posizioni dei creditori risultino cristallizzate e il patrimonio del debitore illegittimamente sterilizzato nel fondo.

Laddove invece il trust sia genuino in quanto consenta di liquidare i beni del debitore in maniera efficiente, coinvolgendo in maniera attiva i suoi creditori, allora il rapporto dovrà essere riconosciuto nel nostro ordinamento, in virtù degli obblighi assunti dal sistema giuridico a seguito della nota Convenzione.

Queste regole, in base ai ragionamenti precedentemente proposti, dovrebbero applicarsi a prescindere dalla capacità del debitore-disponente di adempiere o meno alle obbligazioni contratte, la quale, nel nostro ordinamento, non parrebbe poter incidere sulla validità di un atto di disposizione patrimoniale, e, dunque, nemmeno sugli effetti di un atto dispositivo in trust (o, tantomeno, del suo relativo atto istitutivo).

Come abbiamo visto, infatti, il problema della violazione delle norme sul fallimento, anche volendone assumere l’inderogabilità, parrebbe originarsi da un equivoco – secondo cui il trust paralizzerebbe la procedura – smentito dalle stesse pronunce in cui tale principio è affermato e nelle quali, ad agire in giudizio per richiedere tutela, è proprio il curatore del fallimento.

Infine vanno escluse per diverse ragioni l’azione di simulazione (che non parrebbe efficientemente impiegabile a causa dell’incompatibilità tra l’intenzione di chi dispone in frode ai creditori e la struttura della simulazione stessa), l’applicazione analogica delle norme sui contratti pendenti (in quanto incompatibili con il trust in ragione della sua struttura) e la nullità dell’atto istitutivo per assenza di clausole che riallochino all’eventuale curatore del fallimento del disponente il controllo dei beni inclusi nel fondo.