Certificati di deposito: distinzione di regime TUF/TUB ed effetti sulla tutela del FITD

1. Normativa di riferimento

Con l’entrata in vigore, il 9 marzo 2016, del d. lgs 15 febbraio 2016 n. 30, attuativo della direttiva 2014/49/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 16 aprile 2014, relativa ai sistemi di garanzia dei depositi ( “Deposit Guarantee Schemes Directive” – “DGSD”), come noto, è stato introdotto nel TUB l’art. 96-bis.1, che ha confermato – rispetto alla previsione del previgente art. 96-bis TUB regolante la materia[1] – in euro 100.000 l’ammontare massimo del rimborso dovuto ai depositanti “per testa”, modificando tuttavia l’elenco puntuale dei rapporti ammessi al rimborso, qualificabili questi ultimi come i crediti che possono essere fatti valere nei confronti della banca in liquidazione coatta amministrativa (di seguito, la “LCA”), relativi ai fondi acquisiti dalla banca con obbligo di restituzione sotto forma di “depositi protetti”. Ulteriormente, va ricordato che il recepimento della direttiva 2014/59/UE (“Bank Recovery and Resolution Directive” – “BRRD”), per mezzo dei d. lgs del 16 novembre 2015 nn. 180 e 181, cui è conseguita l’introduzione nell’ordinamento italiano, per effetto della modifica del TUB e del TUF, di un nuovo quadro di risanamento e risoluzione degli enti creditizi e delle imprese di investimento in crisi, ha ampliato il novero degli istituti a disposizione delle Autorità di vigilanza a tal fine, storicamente limitati alla sola LCA.

La riformata normativa ha così rimesso in discussione la classificazione quali depositi protetti di numerosi prodotti bancari, fra cui quella dei certificati di deposito (di seguito, i “CD”). Il tema in effetti non è di poco conto, poiché tale valutazione presenta impatti circa:

1. la contribuzione al FITD dovuta dalle banche in percentuale rispetto ai soli depositi “protetti” e come tali potenzialmente oggetto di rimborso da parte del Fondo stesso;
2. l’informativa precontrattuale (anche mediante la consegna dell’apposito modulo standard) e le comunicazioni periodiche dovute alla clientelacirca l’assoggettamento del prodotto alla garanzia del FITD;
3. la sottoposizione del CD alla nuova procedura di bail-in: infatti, l’eventuale applicazione della garanzia del FITD (i.e. entro i limiti degli ormai noti euro 100.00 per depositante) determinerebbe l’esclusione dei CD, in qualità di “depositi protetti”, dal novero dei prodotti soggetti a tale misura risolutiva, rendendone di fatto l’acquisto più sicuro rispetto ad altri prodotti, con evidenti ripercussioni commerciali con i clienti[2];

il tutto con evidenti impatti circa la strutturazione dei nuovi prodotti offerti dalle banche.

2. Distinzione tra CD regolati dal TUB e CD regolati dal TUF

La questione, come noto già dibattuta dalla dottrina[3], può essere analizzata partendo da un punto di vista nuovo (rectius, aggiornato), con particolare riguardo ai rapporti soggetti alla tutela del FITD, come tali definiti “depositi protetti” ai sensi dell’art. 96-bis.1, co. 1, TUB[4], nei limiti dell’ammontare massimo oggetto di rimborso pari, come detto, ad euro 100.000 “per testa”. Con riferimento al concetto di “depositi”, si ritiene altresì opportuno richiamare anche il disposto di cui all’art. 69-bis TUB[5], che – nell’ambito delle misure preparatorie, di intervento precoce e LCA disciplinate nel Titolo IV del TUB – contiene la definizione di “depositi” rimborsabili in caso di liquidazione coatta amministrativa. Tale definizione introduce un’importante distinzione tra rapporti (bancari) regolati dal TUB e prodotti (finanziari) regolati dal TUF, laddove recita: “non costituiscono depositi i crediti relativi a fondi acquisiti dalla banca debitrice rappresentati da strumenti finanziari indicati dall’articolo 1, comma 2, del decreto legislativo 24 febbraio1998, n. 58, (omissis) costituiscono depositi i certificati di deposito purché non rappresentati da valori mobiliari emessi in serie”.

Da tali elementi, si ritiene si possa desumere che,per quanto di interesse di questo elaborato, per mezzo della normativa di recepimento della direttiva 2014/49/UE in materia di SGD si sia voluta operare una netta distinzione tra CD emessi ai sensi del TUB (di seguito, anche “CD TUB”) e prodotti finanziari eventualmente costituiti in forma di depositi e regolati dal TUF (in particolare, per quanto di interesse, nella forma di certificati di deposito, di seguito anche “CD TUF”), garantendo solo ai primi la tutela del FITD[6]. Ancora, sembrerebbe che solo i CD TUB, poiché tutelati dalla garanzia del FITD (per quanto ovvio, al ricorrere delle condizioni e nei limiti dei termini di rimborso previsti dalla normativa applicabile), siano esclusi dall’applicazione del bail-in[7].

Al contrario, i CD TUF, in quanto qualificabili come strumenti finanziari, sarebbero soggetti allo strumento del bail-in, con tutte le conseguenze del caso per la banca e per gli investitori.

Ciò posto, appare evidente l’importanza di studiare compiutamente i criteri discretivi tra CD TUB e CD TUF che, a nostro avviso, possono essere riassunti come di seguito illustrato.

A livello normativo, le fonti cui riferirsi sono: (i) l’art. 1, co. 1 ter del TUF, secondo cui i CD sono da intendersi compresi tra gli “strumenti del mercato monetario”[8], in quanto tali rientranti nella definizione di “strumenti finanziari” del TUF; (ii) le vigenti Disposizioni di Banca d’Italia sulla trasparenza delle operazioni e dei servizi bancari e finanziari (emanate al fine di dettagliare le previsioni del TUB), che specificano che la relativa disciplina si applichi ai soli CD “consistenti in titoli individuali non negoziati nel mercato monetario”[9]; (iii) la Sez. IV concernente la “raccolta del risparmio in titoli delle banche”, di cui alle vigenti Istruzioni di vigilanza per le banche (i.e. Circolare di Banca d’Italia n. 229 del 21 aprile 1999 e successivi aggiornamenti), che, nel descrivere le caratteristiche imprescindibili dei CD[10] (i.e. peraltro senza distinzione tra prodotti regolati dal TUB ovvero dal TUF, in tal modo lasciando ipotizzare all’interprete l’applicabilità dei requisiti ad entrambi i prodotti), li indicano come “titoli destinati alla circolazione”.

Alla luce di tale quadro normativo, seppur in presenza di aspetti poco chiari, si ritiene che la questione circa l’applicazione, all’interno del più ampio insieme dei CD, delle regole TUF o TUB possa trovare soluzione nei seguenti criteri discretivi, anche alla luce dei contributi forniti al riguardo dalla dottrina:

1. “serialità” oppure “individualità”, quale caratteristica all’emissione del prodotto;
2. “negoziabilità” o meno sul mercato monetario[11].

In sintesi, il CD, per andare soggetto al TUF, non deve essere soltanto (e semplicemente) scambiabile ma negoziabile (i.e. in astratto) e normalmente negoziato (i.e. in concreto). All’opposto, resta soggetto a TUB il CD che sia emesso con caratteristiche tali da rendere disagevole, o comunque non ordinario, lo scambio sul mercato, senza peraltro escluderlo del tutto, atteso il requisito essenziale di “destinazione alla circolazione” fissato dalle citate Istruzioni di Vigilanza della Banca d’Italia[12].

Così fissato il discrimine tra i CD TUF (sottratti a nostro giudizio dalla tutela del FITD, quindi all’opposto soggetti ai meccanismi di bail-in) e i CD TUB (soggetti alla tutela del FITD e per l’effetto sottratti al bail-in fino all’importo di euro 100.000 per depositante), occorre chiedersi se tutti i CD TUB siano soggetti a garanzia del FITD o se vi siano, invece, delle deroghe da considerare.

In effetti, (i) essendo venuta meno l’esenzione da rimborso, da parte del più volte citato Fondo, per i depositi al portatore[13], non dovrebbe più esservi distinzione “tipologica” all’interno dei CD TUB per quanto riguarda la tutela dei SGD (i.e. come detto, per la Banca, il FITD); (ii) per altro verso, tuttavia, è stata introdotta l’esenzione dei “depositi i cui titolari, al momento dell’avvio della procedura di liquidazione coatta amministrativa, non risultano identificati ai sensi della disciplina in materia di prevenzione dell’utilizzo del sistema finanziario a scopo di riciclaggio dei proventi di attività criminose e di finanziamento del terrorismo”[14].

Al riguardo, va quindi evidenziato che, con il vigore del nuovo art. 96-bis.1 TUB anche i CD TUB al portatore dovrebbero essere soggetti alla “garanzia” del FITD, a condizione che i titolari risultino identificati ai fini antiriciclaggio. Il processo di identificazione ai fini AML coinvolge certamente i prodotti nominativi ed estende i propri effetti alla maggior parte di quelli al portatore, tenuto conto delle soglie in materia di identificazione previste dal d. lgs 231 del 2007 e successivi aggiornamenti.

3. Conclusioni

A conclusione dell’analisi suddetta, riteniamo sia possibile ritenere che, con l’avvento della riformata normativa in materia di SGD citata nel presente elaborato, solo i CD TUB possano essere assoggettati alle cure del FITD in caso di LCA di una banca.

Ciò dovrebbe quindi permettere agli istituti di credito di ritenere applicabili ai soli CD TUB (emessi o di futura emissione) le regole informative precontrattuali e di rendicontazione alla clientela previste dal TUB per i prodotti a rimborso “garantito” dal FITD, come modificato dal d. lgs 30 del 2016.

A fronte di una maggior certezza di trattamento in tal senso, tuttavia, persevera l’assenza di una demarcazione netta tra CD TUB e CD TUF a cui solo il legislatore potrebbe porre rimedio, dopo anni di incertezze. A ben vedere, forse, il periodo storico è consono per un intervento chiarificatore, poiché l’incertezza suddetta (e i rischi di arbitraggio da parte degli operatori che questa comporta) non può che trasmettere i suoi effetti al FITD, quale soggetto chiamato, in ultima battuta dallo Stato italiano, a riscuotere la contribuzione e intervenire in caso di problemi a favore dei clienti delle banche.