Il Consiglio di Stato ha disposto in via cautelare, con ordinanza dell’1 dicembre 2016 (per il testo v. contenuti correlati), la sospensione della Circolare della Banca d’Italia n. 285 del 17 dicembre 2013 – (Fascicolo “Disposizioni di Vigilanza per le banche”), 9° aggiornamento, Parte III, Capitolo 4, Sezione III (“Circolare 285”), relativamente ai limiti al rimborso a favore dei soci recedenti in caso di trasformazione di una banca popolare, in attuazione della riforma dettata nel D.L. 24 gennaio 2015, n. 3 (“Misure urgenti per il sistema bancario e gli investimenti”), convertito con modificazioni in legge 24 marzo 2015, n. 33 (“Riforma delle Banche Popolari”).
In particolare, la Riforma delle Banche Popolari ha introdotto il nuovo comma 2-ter dell’articolo 28 del D.Lgs. 385/1993 (“TUB”), in cui viene disposta la facoltà, a favore delle banche popolari e delle banche di credito cooperativo, di limitare il diritto al rimborso in caso di recesso: “Nelle banche popolari e nelle banche di credito cooperativo il diritto al rimborso delle azioni nel caso di recesso, anche a seguito di trasformazione, morte o esclusione del socio, è limitato secondo quanto previsto dalla Banca d’Italia, anche in deroga a norme di legge, laddove ciò sia necessario ad assicurare la computabilità delle azioni nel patrimonio di vigilanza di qualità primaria della banca. Agli stessi fini, la Banca d’Italia può limitare il diritto al rimborso degli altri strumenti di capitale emessi.”. In attuazione di questa norma, la Circolare 285 dispone che “la clausola che attribuisce all’organo con funzione di supervisione strategica, su proposta dell’organo con funzione di gestione, sentito l’organo con funzione di controllo, la facoltà di limitare o rinviare, in tutto o in parte, e senza limiti di tempo, il rimborso delle azioni del socio uscente e degli altri strumenti di capitale computabili nel CET1, anche in deroga a disposizioni del codice civile e ad altre norme di legge.”.
Tali disposizioni devono essere lette parallelamente all’articolo 29, comma 2-ter TUB, in cui si prevede l’obbligo in capo alle banche popolari di trasformarsi in S.p.A. nel momento in cui eccedono i limiti indicati nel medesimo articolo 29, comma 2-bis TUB.
Alla luce di questo quadro normativo, il Consiglio di Stato evidenzia nell’ordinanza che le disposizioni attuative della Banca d’Italia suddette presentano profili di lesività nei confronti dei soci recedenti. La possibilità di introdurre clausole statutarie che limitino il diritto al rimborso dei soci recedenti nelle operazioni di trasformazione creerebbe un’irragionevole situazione di conflitto di interessi in cui la società/debitore si farebbe “arbitro delle sorti del diritto al rimborso della quota vantato dal socio creditore, il quale intenda recedere per effetto e in diretta dipendenza della delibera di trasformazione societaria”.
In aggiunta, il fatto che la Circolare 285 preveda che tale limite possa introdurre “deroghe a disposizioni del codice civile e ad altre norme di legge”, attribuirebbe all’autonomia statutaria della società un potere di delegificazione alla fonte negoziale.
Alla luce di queste considerazioni, il Consiglio di Stato ha disposto la sospensione cautelare della Circolare 285 nella parte relativa a:
- paragrafo 3 (Modifiche statutarie delle banche popolari), quinto capoverso, prima alinea, limitatamente alle parole: “limitare o”; “e senza limiti di tempo”; “anche in deroga a disposizioni del codice civile e ad altre norme di legge e”; “e sulla misura della limitazione”;
- Parte III, Capitolo 4, Sezione III (“Rimborso degli strumenti di capitale”), “1. Limiti al rimborso di strumenti di capitale”, integralmente per tutto il relativo testo, ma nei limiti in cui tale Sezione III sia da applicarsi alle vicende conseguenti alle trasformazioni delle banche popolari in società per azioni in conseguenza delle suindicate norme del D.L. 24 gennaio 2015, n. 3, convertito in legge 24 marzo 2015, n. 33.
Infine, il Consiglio di Stato ha sollevato la questione di legittimità costituzionale, rimettendo la questione alla decisione della Consulta, il cui esito potrà avere degli impatti significativi sulla materia.