Brevi note sul Regolamento EMIR Refit

[*] Come noto, il Regolamento EMIR (insieme alle norme ed alle linee guida ad esso collegati) ha rappresentato un’evoluzione importante, e significativa, per l’infrastruttura e l’architettura, anche legale, che caratterizza il mercato dei derivati negoziati al difuori dei mercati regolamentati (c.d. “derivati OTC”)[1].

Questa infrastruttura ed architettura si è arricchita, nel 2019, di un nuovo tassello: il c.d. “Regolamento EMIR Refit”).

Il Regolamento EMIR Refit (EMIR Refit) é in vigore dal 17 giugno 2019. Con alcune eccezioni, si applica da quella data.

Lo scopo di EMIR Refit è di modificare e semplificare il regolamento sulle infrastrutture dei mercati europei (EMIR) “per affrontare costi di conformità sproporzionati, problemi di trasparenza e accesso insufficiente alla compensazione per determinate controparti”.

Questa nota fornisce un riepilogo delle principali modifiche apportate a EMIR Refit.

Definizioni ed ambito applicativo

EMIR Refit introduce e rimodula talune definizioni rilevanti nel contesto generale del mondo EMIR.

In primo luogo, EMIR Refit modifica la definizione di controparte finanziaria (FC) in modo da catturarvi i fondi di investimento alternativi (FIA) e i loro gestori:

• un fondo di investimento alternativo sarà un FC o se è gestito da un gestore di fondi di investimento alternativi (GEFIA) autorizzato o registrato ai sensi della direttiva sui gestori di fondi di investimento alternativi (GEFIA) (la posizione attuale) o se è stabilito nell’UE indipendentemente dalla sede o lo stato del suo manager;
• i fondi di investimento alternativi non UE con GEFIA non UE saranno riclassificati come entità di paesi terzi che sarebbero FC, il che significa che sarebbero soggetti, su base indiretta, ai requisiti di margine quando negoziano con rivenditori dell’UE.

Quanto sopra avrà senz’altro impatto per i fondi di investimento alternativi che sono stati classificati come controparti non finanziarie (NFC) o che sarebbero stati classificati come NFC se fossero stati stabiliti nell’Unione europea.

Queste entità, infatti, saranno ora soggette a tutti gli obblighi EMIR (a meno che non siano una piccola controparte finanziaria (si veda di seguito)) e dovranno notificare le controparti derivate della modifica alla loro classificazione della controparte.

In secondo luogo, i veicoli (sia societari che non), dedicati alla cartolarizzazione di crediti sono esplicitamente esclusi dalla definizione di FC.

Inoltre, vengono introdotte esclusioni per i depositari centrali di titoli e fondi che servono piani di acquisto di azioni.

Infine, EMIR Refit crea una nuova categoria di controparte finanziaria (FC) nota come piccola controparte finanziaria (o small-financial counterparty, i.e. “SFC): una SFC è esentata dall’obbligo di compensazione ma rimane soggetta agli obblighi di mitigazione del rischio, compresi i requisiti di margine.

La natura di FC o SFC della controparte di riferimento viene determinata utilizzando le stesse soglie di compensazione che si applicano agli NFC: tale determinazione deve essere effettuata una volta all’anno e si basa sulla media aggregata di fine mese per i 12 mesi precedenti; il relativo calcolo iniziale deve essere effettuato a partire dal giorno in cui EMIR Refit entra(va) in vigore; il alternativa, le FC possono scegliere di non effettuare tali calcoli e comunicare all’autorità competente del proprio Stato membro (ANC) di non essere un SFC.

Inoltre, EMIR Refit modifica sia la procedura di calcolo della soglia di compensazione sia le implicazioni per gli NFC nel caso in cui superino una soglia di compensazione:

• l’attuale calcolo della media mobile a 30 giorni è sostituito da un calcolo annuale basato sulla posizione media aggregata di fine mese per i 12 mesi precedenti. Al riguardo, va rammentato che il calcolo iniziale deve essere effettuato a partire dal giorno in cui EMIR Refit entra(va) in vigore;
• se una NFC supera la soglia di compensazione, sarà soggetta all’obbligo di compensazione solo per le classi di attività in cui ha superato la soglia di compensazione. Tuttavia, il superamento della soglia di compensazione in una classe di attività renderà un NFC soggetto all’obbligo di garanzia per tutte le classi di attività;
• le NFC che scelgono di non eseguire i calcoli saranno trattate come NFC + 2 in tutte le classi di attività e per tutti gli obblighi EMIR.

Compensazione (c.d. “Clearing”)

In materia di Clearing, EMIR Refit introduce l’obbligo per i membri dei sistemi di compensazione, e per i clienti che forniscono compensazione indiretta, di fornire servizi di compensazione a condizioni commerciali eque, ragionevoli, non discriminatorie e trasparenti (FRANDT):

• in particolare, essi devono adottare misure ragionevoli per gestire i conflitti di interessi, in particolare tra le unità di negoziazione e di compensazione, che possono influire negativamente sulla fornitura di servizi di compensazione alle condizioni di FRANDT;
• la Commissione europea (Commissione) adotterà in futuro un atto delegato che specifica ulteriormente cosa si intende per equità, ragionevole, non discriminatorio e trasparente, compresi i requisiti in materia di trasparenza delle commissioni e condizioni contrattuali;
• l’articolo 39 dell’EMIR è modificato affinché “le leggi nazionali in materia di insolvenza degli Stati membri non impediscano a una controparte centrale di agire conformemente all’articolo 48, paragrafi da 5 a 7, per quanto riguarda le attività e le posizioni registrate nei conti di cui ai paragrafi da 2 a 5 del presente articolo”. Questa disposizione è progettata per garantire che le leggi nazionali in materia di insolvenza non impediscano a una controparte centrale (CCP) di ottemperare agli obblighi esistenti in materia di compensazione dei clienti in relazione al trasporto (c.d. “porting”) e alla liquidazione di posizioni / attività registrate sui conti dei clienti. Esso non introduce però alcuna modifica agli attuali obblighi di compensazione del cliente EMIR.

In aggiunta, EMIR Refit obbliga le CCP a fornire ai propri membri strumenti di simulazione che consentano loro di determinare l’importo del margine iniziale aggiuntivo, su base lorda, che la CCP potrebbe richiedere per effettuare una nuova transazione. I risultati della simulazione non saranno vincolanti.

Da ultimo, EMIR Refit conferisce alla Commissione il potere di sospendere l’obbligo di compensazione per tre mesi. Tale sospensione può essere prorogata di altri tre mesi, per un periodo complessivo massimo di 12 mesi. Qualsiasi sospensione sarebbe estesa all’obbligo di negoziazione sui mercati degli strumenti finanziari (MiFIR). Qualsiasi sospensione da parte della Commissione è richiesta dall’Autorità europea degli strumenti finanziari e dei mercati (ESMA), esercitabile in determinate circostanze prescritte.

Mitigazione del rischio

Il considerando 35 di EMIR Refit afferma che la Commissione Europea dovrebbe avere il potere di adottare standard tecnici di regolamentazione (RTS) sviluppati dall’ESMA o dall’Autorità bancaria europea in merito alle procedure di vigilanza per garantire la convalida iniziale e permanente delle procedure di gestione del rischio che richiedono la tempestività, l’accuratezza e la separazione adeguata scambio di garanzie.

A causa della complessità di queste procedure di gestione dei rischi da parte delle controparti che comportano l’uso di modelli interni, le ANC dovrebbero convalidare tali procedure di gestione dei rischi o qualsiasi modifica significativa a tali procedure, prima che vengano applicate. Questo per evitare incoerenze, a livello UE, nell’applicazione delle tecniche di mitigazione del rischio.

Il considerando 21 di EMIR Refit afferma che è opportuno limitare lo scambio obbligatorio di margini di variazione sui contratti a termine su valute estere regolate fisicamente, e sugli swap su valute estere regolate fisicamente, alle operazioni tra le controparti più sistemiche. Questo per limitare l’accumulo di rischio sistemico, evitare divergenze normative internazionali e la necessità (ed i relativi oneri) per NFC e SFC per ridurre i rischi associati alle loro esposizioni al rischio di cambio. Le controparti di riferimento si affidano attualmente alla tolleranza regolamentare per quanto riguarda l’applicazione del requisito del margine di variazione EMIR ai contratti a termine su valute estere fisicamente, come testimonia il contenuto degli emendamenti proposti nel dicembre 2017 al regolamento delegato (UE) 2016/2251 della Commissione, del 4 ottobre 2016, per estenderli dal campo di applicazione requisito non è entrato in vigore. Il considerando in esame punta probabilmente verso una disapplicazione ufficiale del requisito del margine di variazione per i suddetti contratti a termine su cambi di valuta fisica e l’espansione di tale disapplicazione a swap su cambi di valuta fisica e, forse, su altre classi di derivati, che riguardino NFC e SFC.

Reportistica

Per i contratti derivati ​​OTC, le FC saranno le uniche responsabili (anche legalmente) della segnalazione per conto proprio e per gli NFC non soggetti all’obbligo di compensazione. Le FC saranno inoltre responsabili di garantire la correttezza dei dettagli comunicati (alle controparti centrali di “clearing” etc.). Per garantire che l’FC disponga dei dati di cui ha bisogno a tal fine, l’NFC dovrà però fornire i dettagli relativi ai contratti derivati ​​OTC che l’FC non ha ragionevolmente in proprio possesso.

Le NFC saranno inoltre esonerate dalla responsabilità di segnalazione se effettuano operazioni con un’entità di un paese terzo che sarebbe una FC se stabilita nell’UE, ma solo se detta entità segnala l’operazione ai sensi del proprio regime di segnalazione locale e quest’ultimo è stato dichiarato equivalente ai sensi dell’articolo 13 dell’EMIR.

Le NFC possono comunque scegliere di segnalare direttamente i loro contratti derivati ​​OTC alle controparti rilevanti e, in tali casi, dovrebbero informare l’FC in proposito: nel caso la NFC diventa responsabile (anche legalmente) della comunicazione dei dati e della loro correttezza.

Il considerando 19 di EMIR Refit afferma che la società di gestione di un OICVM è responsabile (anche legalmente) della segnalazione per conto di tale OICVM in merito ai contratti derivati ​​OTC stipulati da tale OICVM, nonché di garantire la correttezza dei dettagli comunicati. Inoltre, un gestore di fondi di investimento alternativi è responsabile (anche legalmente) della comunicazione per conto del fondo di investimento alternativo in relazione ai contratti derivati ​​OTC stipulati dal fondo di investimento alternativo, nonché di garantire la correttezza dei dettagli comunicati.

Allo stato attuale, i contratti derivati ​​OTC devono essere compensati se sono stati stipulati prima dell’entrata in vigore dell’obbligo di compensazione, a condizione che i contratti siano stati stipulati dopo una data specifica e abbiano una durata residua superiore a un minimo specificato dalla Commissione al momento dell’introduzione del obbligo di compensazione: EMIR Refit rimuove questo requisite (cd “frontloading”).

Tempistica per l’entrata in vigore e l’attuazione

EMIR Refit è entrata in vigore il 17 giugno 2019.

Mentre alcune delle modifiche introdotte da EMIR Refit si applicano all’entrata in vigore del regolamento (ad esempio le modifiche alla definizione di FC), vengono introdotti altri requisiti.

Tra questi:

• modifiche alla legge nazionale in caso d’insolvenza (se necessario) per il rispetto dell’articolo 39. 18 dicembre 2019;
• obbligo per le controparti centrali di fornire informazioni iniziali sulla simulazione del margine ai membri incaricati della compensazione il 18 dicembre 2019;
• delega di segnalazione a FC e GEFIA o UCITS Manco il 18 giugno 2020;
• convalida delle procedure di mitigazione del rischio 18 giugno 2020 (ma dipende da RTS);
• politiche e procedure relative ai repository commerciali, 18 giugno 2021.

Conclusioni

Il Regolamento EMIR Refit razionalizza alcuni aspetti di EMIR ed introduce alcuni ulteriori presidi ai fini di quest’ultima: come sempre, il suo effettivo impatto andrà valutato anche in base alla prassi di mercato e regolamentare che si svilupperà, nei prossimi mesi, intorno a detti interventi.