Adeguamento del TUF alle disposizioni del Regolamento Benchmark

1. Premessa

Il 13 marzo 2019 è stato pubblicato nella Gazzetta Ufficiale il Decreto legislativo 13 febbraio 2019, n. 19 (di seguito il “Decreto”; cfr. contenuti correlati) avente ad oggetto l’adeguamento della normativa nazionale alle disposizioni del Regolamento (UE) 2016/1011 del Parlamento europeo e del Consiglio, dell’8 giugno 2016, sugli indici usati come parametri di riferimento negli strumenti finanziari e nei contratti finanziari o per misurare la performance di fondi di investimento (di seguito, il “Regolamento Benchmark”) nonché l’adeguamento alle disposizioni del Regolamento (UE) 2015/2365 del Parlamento europeo e del Consiglio, del 25 novembre 2015, sulla trasparenza delle operazioni di finanziamento tramite titoli (il c.d. Regolamento SFT) [1].

Il Decreto costituisce l’attuazione dei principi e criteri direttivi contenuti nell’articolo 9 ella Legge di delegazione europea 2016-2017 [2] ove è stata individuata la necessità di “realizzare il coordinamento con le altre disposizioni vigenti con l’obiettivo di assicurare l’integrità dei mercati finanziari e la stabilità finanziaria e un appropriato grado di tutela degli investitori”.

Poiché il Regolamento Benchmark è obbligatorio in tutti i suoi elementi ed è direttamente applicabile nell’ordinamento italiano, gli interventi di adeguamento della normativa nazionale primaria operati dal Decreto sono stati minimi e hanno riguardato principalmente gli aspetti rimessi alla potestà dei singoli Stati membri.

Nel successivo paragrafo 2 si procederà ad una sintetica illustrazione degli aspetti principali del Regolamento Benchmark mentre nel paragrafo 3 si analizzeranno nel dettaglio le novità introdotte dal Decreto.

2. Il Regolamento Benchmark

Il Regolamento Benchmark, entrato in vigore il 30 giugno 2016, ai sensi dell’articolo 59 si applica a decorrere dal 1° gennaio 2018 mentre una specifica disciplina transitoria è prevista dall’art 51 ed introduce un quadro normativo comune, teso ad assicurare accuratezza e integrità degli indici utilizzati come riferimento (per l’appunto i benchmark) per la determinazione del valore di rimborso e del rendimento di prodotti finanziari.

Il quadro normativo europeo è integrato da alcune misure di secondo livello che dettano norme di dettaglio [3] nonché da misure di terzo livello mediante cui ESMA ha fornito taluni chiarimenti interpretativi della nuova disciplina di primo e secondo livello [4].

L’ambito oggettivo di applicazione del Regolamento Benchmark è quello della elaborazione, fornitura e utilizzo, nell’Unione Europea di un indice di riferimento (benchmark) definito all’articolo 3, paragrafo 1, punto 3) del regolamento come un“indice in riferimento al quale viene determinato l’importo da corrispondere per uno strumento finanziario o per un contratto finanziario, o il valore di uno strumento finanziario, oppure un indice usato per misurare la performance di un fondo di investimento allo scopo di monitorare il rendimento di tale indice ovvero di definire l’allocazione delle attività di un portafoglio o di calcolare le commissioni legate alla performance”.

Il Regolamento Benchmark ha la finalità di porre rimedio alle principali criticità [5] riscontrate nelle fasi di produzione, contribuzione ed utilizzo degli indici di riferimento, individuando misure volte a garantire correttezza ed affidabilità dei benchmark impiegati in vari ambiti finanziari. Per rispondere a tali esigenze, il legislatore europeo ha introdotto disposizioni di massima armonizzazione che si rivolgono non solo ai fornitori di benchmark, ma anche ai soggetti vigilati affinché questi facciano esclusivo utilizzo dei soli benchmark prodotti da amministratori ricadenti nell’ambito di applicazione del Regolamento Benchmark.

I principali aspetti del Regolamento Benchmark consistono nella previsione di:

1. specifici requisiti di governance e controllo per gli amministratori di benchmark (articoli dal 4 al 10) ossia coloro che hanno “il controllo della fornitura di un indice di riferimento”[6];
2. specifici requisiti per la metodologia e per i dati utilizzati nel calcolo dei benchmark, imponendo agli amministratori di stabilire sistemi adeguati per la segnalazione delle condotte che possono comportare una manipolazione degli indici (articoli da 11 a 14);
3. misure di rafforzamento delle procedure di governance e sorveglianza sui contributori, ossia tutti coloro che forniscono informazioni utilizzate per il calcolo di un benchmark (articoli 15 e 16), essendo anche tale attività potenzialmente soggetta a conflitti di interesse in grado di nuocere agli investitori;
4. regole specifiche per particolari categorie di benchmark basati su dati regolamentati, benchmark per la determinazione dei tassi di interesse, benchmark per le merci (articoli da 17 a 19);
5. requisiti qualitativi e quantitativi per l’identificazione e la sottoposizione a più stringenti dei benchmark “critici” (articoli da 20 a 23) e di benchmark “significativi” (articoli 24 e 25);
6. regole sulla trasparenza e la tutela dei consumatori (articoli 27 e 28).

3. L’adeguamento della disciplina nazionale alle disposizioni del Regolamento Benchmark

Come illustrato in premessa, la normativa nazionale è stata adeguata con l’approvazione del Decreto che ha adottato le misure per cui è espressamente richiesto l’intervento degli Stati membri, ai sensi degli articoli 40, 41, 42 e 43 del Regolamento Benchmark.

Il Decreto, entrato in vigore il 28 marzo 2019, si compone di tre articoli, due dei quali (artt. 1 e 2) modificano e integrano le disposizioni del d.lgs 24 febbraio 1998, n. 58 (di seguito, il “TUF”).

Gli interventi principali di modica del TUF operati dal Decreto sono essenzialmente volti a:

• individuare la/le Autorità nazionali competentiper la vigilanza sul rispetto delle disposizioni contenute nel Regolamento Benchmark;
• attribuire alle Autorità stesse tutti i poteri di indagine e sanzionatoriin caso di violazione delle disposizioni del summenzionato regolamento ed ogni potere sanzionatorio necessario all’esercizio delle loro funzioni.

3.1 Individuazione delle Autorità nazionali competenti – Modifiche alla parte I del TUF

Le modifiche alle disposizioni generali del TUF apportate dal Decreto consistono in:

• integrazione dell’’articolo 1, comma 1, del TUF introducendo le nuove definizioni di “indice di riferimento” o “benchmark” (lettera r-ter.1) e di "amministratore di indici di riferimento" (lettera r-ter.2) facendo rinvio alle definizioni contenute nel Regolamento Benchmark nonché la definizione di “COVIP” (lettera c-bis), in vista dell’attribuzione alla Commissione di vigilanza sui fondi pensione di poteri di vigilanza con riferimento al rispetto della normativa sui benchmark;
• introduzione nel TUF del nuovo articolo 4-septies.l che individua le autorità nazionali competenti a garantire il rispetto delle norme previste dal Regolamento Benchmark.

In particolare, ai sensi del nuovo art. 4-septies.l del TUF viene attribuita alla Consob la vigilanza sugli amministratori di benchmark e sui contributori di dati sottoposti a vigilanza stabiliti nel territorio della Repubblica, cioè sulle entità vigilate a livello nazionale che contribuiscono fornendo dati ad amministratori di benchmark localizzati nel territorio dell’Unione.

Nel caso di formazione di collegi di autorità previsti per i benchmark criticidi cui all’articolo 46 del Regolamento Benchmark, la Banca d’Italia è competente nei confronti dei contributori di dati sottoposti alla propria vigilanza (tipicamente banche). Viene inoltre previsto che la Consob e la Banca d’Italia collaborino, sulla base di un apposito protocollo d’intesa per le attività di vigilanza.

Con riferimento all’utilizzo dei benchmark viene invece riproposto il criterio di ripartizione per soggetto per il quale la Consob, la Banca d’Italia, l’Ivass e la Covip sono competenti sugli utilizzatori dei benchmark da essi vigilati secondo le rispettive attribuzioni di vigilanza.

Nel rispetto di quanto previsto dall’articolo 40, paragrafo 2, del Regolamento Benchmark, la Consob viene designata quale autorità competente responsabile del coordinamento, della cooperazione e dello scambio di informazioni con la Commissione, l’ESMA e le autorità competenti degli altri Stati membri.

Infine, il comma 5 del nuovo articolo 4-septies.l del TUF dispone che le autorità nazionali competenti, per svolgere i compiti previsti dal Regolamento Benchmark, esercitano i poteri di vigilanza e di indagine già attribuiti dalla normativa di settore, specificando per quanto riguarda la Consob il riferimento all’articolo 187-octies del TUF (che reca i poteri della Consob in materia di abusi di mercato non già ricompresi nell’elencazione di cui all’art. 41 del Regolamento Beenchmark).

3.2 Adeguamento del quadro sanzionatorio – Modifiche alla parte V del TUF

Viene introdotto nel TUF il nuovo articolo 190-bis.l sulle sanzioni applicabili per la violazione delle disposizioni del Regolamento Benchmark e delle relative norme tecniche di regolamentazione e attuazione. Non si tratta di sanzioni penali, ma amministrative, perché le fattispecie previste nel Regolamento Benchmark attengono, in tutti i casi, alla violazione di precetti che impongono adempimenti di natura procedurale. L’eventuale manipolazione di un benchmark è invece assistita da rimedio sanzionatorio penale nella direttiva 2014/57/UE (MAD II) nonché da rimedio sanzionatorio amministrativo nel regolamento (UE) n. 596/2014 (MAR), ed è sanzionata nel TUF dagli Artt. 185, comma 2-ter, lettera c) e 187-ter, comma 1, in quanto rientrante tra le fattispecie di manipolazione del mercato previste dalla disciplina europea sugli abusi di mercato.

I commi 1 e 3 del nuovo articolo 190-bis.l del TUF prevedono, in corrispondenza della violazione di norme identificate con riferimento a specifici articoli del Regolamento Benchmark, sanzioni amministrative pecuniarie la cui forbice edittale (per la quale l’articolo 42 del Regolamento Benchmark fissa soltanto il limite minimo della sanzione massima) è differenziata per le persone giuridiche e le persone fisiche ed è stabilita, in continuità con altre disposizioni sanzionatorie già presenti nel TUF, salvaguardando la proporzionalità delle sanzioni nella determinazione dei minimi edittali.

Con riferimento ai limiti massimi edittali, il comma 5 del nuovo articolo 190-bis.l del TUF, in linea con quanto previsto dall’articolo 42, paragrafo 2, lettera f), del Regolamento Benchmark, prevede, inoltre, sia per le persone fisiche che per le persone giuridiche, che la sanzione pecuniaria possa essere aumentata fino al triplo dell’ammontare dei vantaggi ottenuti grazie alla violazione, quando tali vantaggi sono superiori ai limiti massimi edittali e sono determinabili.

Sebbene il Regolamento Benchmark non preveda al riguardo specifici riferimenti, nel TUF è stata prevista la possibilità di irrogare sanzioni anche nei confronti degli esponenti aziendali e del personale delle persone giuridiche coinvolte nelle eventuali violazioni. I commi 2 e 4 del nuovo articolo 190-bis.l del TUF dispongono infatti l’irrogazione delle sanzioni previste per le persone fisiche possa avvenire anche nei confronti degli esponenti aziendali e del personale di società ed enti nei confronti dei quali siano accertate le violazioni.

Il comma 8 dell’articolo 190-bis.l attribuisce la potestà sanzionatoria alle quattro autorità designate a vigilare sull’attuazione del Regolamento benchmark (i.e. Consob, Banca d’Italia, Ivass e Covip), ciascuna con riferimento ai soggetti sottoposti alla propria vigilanza. L’esercizio del potere sanzionatorio avviene di norma secondo le rispettive procedure sanzionatorie, con la specifica applicazione all’Ivass e alla Covip di regole previste nel TUF e relative ai criteri di determinazione delle sanzioni, alle misure amministrative applicabili alle condotte caratterizzate da scarsa offensività e alla necessaria comunicazione all’ESMA delle sanzioni applicate.

Infine, viene modificato l’articolo 194-bis, comma 1, del TUF che stabilisce i criteri per la determinazione delle sanzioni, prevedendo l’inclusione fra gli stessi di uno specifico criterio volto a tener conto della criticità del benchmark di riferimento.