In tema di bancarotta, la Cassazione ha stabilito che “mentre il prelievo di somme a titolo di restituzione di versamenti operati dai soci in conto capitale (o indicati con analoga dizione) integra la fattispecie di bancarotta per distrazione, non dando luogo tali versamenti ad un credito esigibile nel corso della vita della società; viceversa il prelievo di somme quale restituzione di versamenti operati dai soci a titolo di mutuo integra la fattispecie di bancarotta preferenziale”.
Il tema affrontato riguarda il delicato discrimen fra le fattispecie di bancarotta fraudolenta per distrazione e preferenziale nei casi di prelievi di somme in favore dei soci e degli amministratori, atteso che, in entrambi i casi, si è di fronte ad una sottrazione di beni dall’impresa che, direttamente o indirettamente, possono essere ricondotti alla presenza di un credito nei confronti di quest’ultima.
Sul punto, la Corte opportunamente rigetta l’ipotesi che, indipendentemente dalla natura del credito, in presenza di prelievi da parte dell’amministratore o del socio durante il periodo di dissesto si debba sempre propendere per l’ipotesi distrattiva. Al contrario il limes fra le due ipotesi delittuose dev’essere ricondotto alla seguente regola generale: i soggetti in questione risponderanno per bancarotta distrattiva o preferenziale a seconda della ragione creditoria soddisfatta grazie al prelievo di liquidità.
In applicazione di tale coordinata ermeneutica, la corte identifica tre distinte fattispecie, consolidate in giurisprudenza. In primo luogo, integra un’ipotesi di bancarotta per distrazione il prelievo di somme a titolo di restituzione di versamenti dei soci in conto capitale, dal momento che essi non danno luogo ad un credito liquido ed esigibile, anche in considerazione dell’operatività del criterio di postergazione di cui all’art. 2467 c. 1 c.c. (così, ex multis, Cass., Sez. V, 06 dicembre 2004, n. 2273; Cass., Sez. V, 06 giugno 2014, n. 24505; Cass., Sez. V, 20 febbraio 2019, n. 25773). In secondo luogo, si è invece nell’ambito della bancarotta preferenziale nei casi di prelievo di somme quale restituzione di versamenti operati dai soci a titolo di prestito o di mutuo, perché in questo caso i finanziamenti non assumono la natura di conferimenti, ma rappresentano un effettivo ed esigibile credito chirografario (Cass., Sez. V, 07 marzo 2008, n. 14908; Cass., Sez. V, 14 febbraio 2013, n. 13318; Cass., Sez. V, 01 febbraio 2019, n. 8431). Infine, integra un’ipotesi distrattiva il prelievo di somme che l’amministratore effettua a titolo di pagamento per le prestazioni lavorative svolte in favore della società, poiché in tale frangente non è possibile scindere la qualità di creditore da quella di amministrazione, qualora i prelievi di somme non siano definiti nella loro congruità e non siano fondati su elementi che consentano una loro adeguata ed oggettiva valutazione (Cass., Sez. V, 23 febbraio 2017, n. 17792; Cass., Sez. V, 19 luglio 2017, n. 49509; nonché, sulla congruità della somma percepita come discrimine delle due fattispecie, Cass., Sez. V, 30 ottobre 2019, n. 81, già massimata in questa rivista. Sui reati di bancarotta e sul discrimine fra bancarotta preferenziale e bancarotta fraudolenta per distrazione, Bricchetti, Pistorelli, La bancarotta e gli altri reati fallimentari, Milano, 2011, 140; Carnuccio, I reati fallimentari, Padova, 2016, 150).