L’assistenza finanziaria per l’acquisto di azioni proprie senza la preventiva autorizzazione da parte dell’assemblea straordinaria

La concessione di assistenza finanziaria per l’acquisto di azioni proprie senza preventiva autorizzazione da parte dell’assemblea straordinaria, ai sensi dell’art. 2358, comma 2, c.c., comporta l’inefficacia e non la nullità dell’operazione negoziale.

Vicenda

Una persona fisica (“BC”) ha convenuto in giudizio una banca (“BPV”, in seguito sottoposta a liquidazione coatta amministrativa) in relazione ad una complessa vicenda sorta nel contesto di una delle c.d. “operazioni baciate”, ossia le operazioni aventi ad oggetto la concessione, da parte della banca a propri clienti, di prestiti a condizioni molto favorevoli in cambio dell’acquisto di azioni della banca stessa.

In particolare, BC allegava, inter alia, che

(1) si trovò nella necessità di adempiere l’obbligazione restitutoria derivante da tre contratti di mutuo conclusi con la BPV da due società “riconducibili alle imprese del gruppo BC”;

(2) allo scopo di procuragli la somma necessaria per l’estinzione dei soprammenzionati rapporti di mutuo, la BPV gli propose una “operazione interna”;

(3) BC sottoscrisse una “domanda di acquisto/sottoscrizione azioni” rivolta al consiglio di amministrazione della banca BPV, avente ad oggetto 8000 azioni della stessa banca, autorizzando l’addebito di controvalore e spese su un conto corrente di appoggio nonché l’immissione delle azioni in un deposito titoli;

(4) la tempistica dell’operazione interna rispondeva all’esigenza della banca di rafforzare i propri parametri patrimoniali a causa dell’esame della Banca Centrale Europea (BCE) sulla qualità degli attivi, con una prova di stress prospettica delle banche interessate;

(5) per tale ragione la BPV accordò a BC l’apertura di credito in termini tali da finanziare l’acquisto delle proprie azioni, secondo il tipico schema delle c.d. “operazioni baciate” poste in essere da alcuni istituti di credito (compresa la BPV);

(6) per effetto dell’attività ispettiva della Banca d’Italia, emerse che la BPV non aveva dedotto dal patrimonio di vigilanza, per un ammontare cospicuo, il capitale raccolto a fronte di finanziamenti erogati dalla banca stessa ai sottoscrittori delle sue azioni;

(7) poiché la descritta operazione ‘baciata’ rispecchiava la dinamica censurata in sede ispettiva, la BPV tentò di vanificarne gli effetti replicandola però identicamente;

(8) pertanto, pochi mesi dopo, la BPV vendette a BC le azioni con valuta riferita alla data anteriore, pur in assenza di un proprio ordine di vendita;

(9) alcuni giorno dopo, sempre in assenza di ordine attoreo, le 8000 azioni della BPV furono riacquistate;

(10) la domanda di finanziamento, che di fatto era stato già erogato all’attore, venne “formalizzata” solo successivamente, tramite una “richiesta di concessione di fido” in conto corrente;

(11) successivamente, la BPV deliberò “formalmente” e accordò l’affidamento senza pretendere alcuna garanzia. Si trattava di un finanziamento a titolo gratuito, caratterizzato da un saggio d’interesse entro fido dello 0,100 %, con l’esenzione sia dalla commissione sull’affidamento, sia dalle spese per l’operazione;

(12) pochi mesi dopo, BC si avvide finalmente del significato reale dell’“operazione interna” prospettatagli in origine, poiché la BPV lo informò circa l’obbligo di ripianare entro la fine dell’anno l’esposizione debitoria derivante dall’affidamento in conto corrente.

Pertanto, invocando (tra l’altro) la violazione dell’art. 2358 c.c., ha domandato l’accertamento della nullità dei negozi funzionalmente collegati per l’operazione finanziaria in questione.

La convenuta ha resistito alla domanda attorea eccependo (tra l’altro) che:

(1) non vi è alcun collegamento tra erogazione del finanziamento e acquisto azionario;

(2) l’articolo 2358 c.c. non è applicabile alle società cooperative, e comunque la sua applicazione non comporterebbe la nullità dell’operazione negoziale;

(3) anche ipotizzando la nullità del finanziamento, non per questo verrebbe travolto l’acquisto azionario;

(4) in ogni caso, alla luce dei bilanci della BPV risulta che il limite degli utili distribuibili e delle riserve disponibili (ex articolo 2358, comma 6, c.c.) fu ampiamente rispettato.

La decisione del tribunale

1. Applicabilità dell’articolo 2358 c.c. alle società cooperative

In via preliminare, il Tribunale conferma precedenti giurisprudenziali[1], affermando l’applicabilità alle società cooperativa delle regole di cui all’articolo 2358 c.c., sulla base di un giudizio di compatibilità ai sensi dell’articolo 2519, comma1, c.c. Il Tribunale fonda tale giudizio sulla ratio della disciplina relativa all’assistenza finanziaria funzionale all’acquisto di azioni.

Secondo la ricostruzione del Tribunale, le condizioni previste dall’articolo 2358 c.c. risponderebbero sia ad un’esigenza di tutela dell’effettività del patrimonio sociale, a salvaguardia delle ragioni dei creditori, sia ad un’esigenza di controllo circa l’indebito accrescimento della posizione di potere dell’organo amministrativo.

L’applicabilità alle società cooperative risponderebbe all’esigenza di prevenire i summenzionati rischi che ricorrerebbero, ovviamente, anche nelle cooperative, soprattutto in quelle bancarie.

Peraltro, il Tribunale nota anche come l’adeguatezza e la stabilità patrimoniale siano postulate dalla previsione della liquidazione coatta amministrativa in caso di insolvenza (articolo 2545-terdecies c.c.). Infine, proprio per la specifica connotazione dello scopo mutualistico in campo bancario, nelle banche cooperative sarebbe logicamente essenziale il controllo sulla posizione di potere dell’organo amministrativo.

2. La decisione in merito all’assistenza finanziaria

Dopo aver affermato, sulla base dei documenti forniti e su presunzioni, che la concessione da parte di BPV dell’affidamento in conto corrente fosse effettivamente finalizzata all’acquisto delle azioni della stessa BPV, il Tribunale continua sostenendo che l’attuale impianto normativo non prevede un divieto all’assistenza finanziaria in se’, ma piuttosto sottopone la concessione di assistenza finanziaria al rispetto di determinate condizioni, la prima delle quali è la preventiva autorizzazione dell’assemblea straordinaria (articolo 2358, comma 2, c.c.).

La conseguenza giuridica coerente con la summenzionata ricostruzione non sarebbe la nullità dell’operazione negoziale complessiva, ma la sua inefficacia.

Il Tribunale individua nell’autorizzazione dell’assemblea un limite legale al potere di rappresentanza degli amministratori. Le operazioni di assistenza finanziaria per l’acquisto delle azioni rientrerebbero, infatti, nell’ambito degli atti gestori dell’organo amministrativo, che però incontrano in primis il limite della necessaria, preventiva autorizzazione assembleare.

Operando in violazione di un limite imposto dalla legge al suo potere rappresentativo, l’organo amministrativo non farebbe altro che agire alla maniera di un rappresentante senza potere (falsus procurator), sicché l’atto compiuto in tale qualità è valido ma inefficace[2].

L’inefficacia colpisce l’operazione negoziale complessiva, che ricomprende sia l’assistenza finanziaria sia l’acquisto in funzione del quale l’assistenza venne prestata.

Il risultato perseguito sarebbe dunque unitario sul piano economico-funzionale; tuttavia, il suo perseguimento comporterebbe la stipulazione di due contratti distinti: quello di assistenza finanziaria (ad es. apertura di credito o comunque l’affidamento bancario) e quello avente ad oggetto l’acquisto o la sottoscrizione delle azioni.

Nella fattispecie in esame l’inefficacia sarebbe direttamente riferita al contratto avente ad oggetto l’assistenza finanziaria, ma si ripercuoterebbe sul contratto avente ad oggetto l’acquisto o la sottoscrizione delle azioni, in virtu’ dello stretto nesso di dipendenza funzionale. Infatti, in virtu’ del collegamento negoziale – caratterizzato dal perseguimento di un risultato economico unitario e complesso attraverso una pluralità coordinata di contratti – le vicende relative all’invalidità, all’inefficacia ed alla risoluzione dell’uno possono ripercuotersi sugli altri[3].

Alla luce di quanto sopra, il Tribunale ritiene che l’operazione di assistenza finanziaria, attuata dalla BPV e funzionale all’acquisto di azioni della stressa BPV, è inefficace poiché priva della necessaria, preventiva autorizzazione assembleare (ai sensi dell’art. 2358, comma 2, c.c.), pertanto, in relazione a tale operazione non sussisterebbe alcun debito attoreo.

Osservazioni

La presente decisione è in contrasto con la dottrina maggioritaria che sostiene che gli atti compiuti in violazione del disposto dell’articolo 2358 c.c. sarebbero affetti da nullità[4]. Tuttavia, preme segnalare che il supporto a tale ultimo orientamento è stato, per lo più, espresso anteriormente alle modifiche introdotte nel 2008, modifiche che sono caratterizzate da una volontà di parziale «liberalizzazione» della disciplina dell’assistenza finanziaria.[5]

In un’ottica interpretativa del novellato articolo 2358 c.c., il Tribunale aderisce ad una opinione di autorevole dottrina[6], secondo cui la violazione del disposto dell’articolo 2358 c.c. determini l’inefficacia delle operazioni, interpretando il divieto in oggetto come un limite legale al potere di rappresentanza. Riprendendo, però le specificazioni indicate dalla dottrina, occorrerebbe distinguere le ipotesi di finanziamenti concessi con l’impiego di somme disponibili, che sarebbero inefficaci in assenza di previa autorizzazione dell’assemblea straordinaria, dalle ipotesi di finanziamenti concessi eccedendo il limite degli utili distribuibili e delle riserve disponibili, i quali, ai sensi dell’articolo 2358, comma 6, c.c., sarebbero in ogni caso affetti da nullità, per violazione di un divieto inderogabile.[7]