Pubblicato sulla Rivista di Diritto Bancario l’articolo di Angelo Busani, Notaio in Milano e Giovanni Ottavio Mannella, Notaio in Milano, dal titolo: “Metodologie di erogazione del mutuo bancario”.
La tradizionale concezione del mutuo in termini di “contratto reale” (e, cioè, di contratto che si perfeziona, oltre che con il consenso dei contraenti, con la consegna materiale della cosa mutuata, senza la quale il contratto, dunque, non si forma) pare esser messa a dura prova, a prima vista, dalle modalità operative che le banche utilizzano per l’erogazione delle somme oggetto di mutuo, vale a dire:
- la tenuta della somma oggetto di mutuo in deposito irregolare presso la banca mutuante (in vista della sua corresponsione, ad esempio, una volta conseguito il “consolidamento” dell’ipoteca);
- la consegna al mutuatario di un assegno (bancario o circolare);
- l’accredito sul conto corrente del mutuatario;
- il bonifico al mutuatario;
- il bonifico a soggetto diverso dal mutuatario su delegazione del mutuatario stesso.
Invero, il legislatore del Codice civile (riprendendo la definizione del Codice previgente, il cui art. 1819 recitava che «Il mutuo o prestito di consumazione è un contratto, per cui una delle parti consegna all’altra una data quantità di cose, coll’obbligo nell’ultima di restituire altrettanto della medesima specie e qualità di cose»), quando ha definito il contratto di mutuo nell’art. 1813 («Il mutuo è il contratto col quale una parte consegna all’altra una determinata quantità di danaro o di altre cose fungibili e l’altra si obbliga a restituire altrettante cose della stessa specie e qualità»), ha evidentemente ragionato riferendosi ai sistemi di trasmissione del denaro utilizzati all’epoca dell’emanazione del Codice civile o anteriormente a essa (e, quindi, senza poter immaginare che l’effettuazione dei pagamenti sarebbe stata digitalizzata) e, di conseguenza, ha concepito la consegna materiale del denaro oggetto di mutuo come elemento di perfezione del contratto.
La norma di cui all’art. 1813 c.c. si trova, invece, a dover esser letta oggi a fronte di fattori inimmaginabili nel 1942:
- la elevatissima frequenza che oggi (rispetto a quanto accadeva solo qualche decina di anni fa) caratterizza la stipula dei contratti di mutuo,
- il fatto che il denaro attualmente si trasferisce solo in modo “virtuale” (mediante assegni, bonifici e giroconti) e non più mediante la sua materiale consegna,
- la prassi, quotidianamente sempre più utilizzata, del cd. mutuo “unilaterale”, alla cui stipula la banca “non partecipa”.
In sostanza, la «consegna [di] una determinata quantità di denaro» oggi deve essere valutata al cospetto delle seguenti osservazioni:
- nel caso della consegna di un assegno recante l’ordine o la promessa di pagamento della somma mutuata, che ben può avvenire in contemporaneità con la sottoscrizione del contratto, non può certo dirsi che il mutuatario – quando sottoscrive il contratto –riceva anche la consegna della somma mutuata (situazione che invero si avrà quando l’assegno sarà effettivamente incassato dal mutuatario);
- nel caso dell’accredito della somma mutuata sul conto corrente del mutuatario o del bonifico della somma mutuata a favore del mutuatario, si tratta di operazioni che, seppur la banca effettui “in contemporanea” con la sottoscrizione del contratto (invero, nella prassi quotidiana, esse sono in effetti poste in essere appena dopo che il contratto è stato firmato), non può certo dirsi che il mutuatario riceva la consegna della somma mutuata nel momento in cui sottoscrive il contratto (situazione che invero si avrà quando l’accredito e il bonifico abbiano avuto buon fine);
- infine, della «consegna [di] una determinata quantità di denaro» al mutuatario non si può proprio parlare se il mutuatario abbia dato l’ordine di bonificare la somma erogata a soggetto diverso da sé (ad esempio, al soggetto venditore della casa il cui acquisto è finanziato con il mutuo o alla banca titolare di un’ipoteca gravante sulla casa che il mutuatario acquista finanziandosi con il mutuo).
La tematica in esame incontra, poi, un’ulteriore e rilevante complicazione ove si pensi alla questione della dichiarazione di quietanza che il mutuatario dovrebbe rilasciare nel contesto del contratto di mutuo, al fine di rendere esplicito (in un’apposita clausola del contratto stesso) che egli ha, verso il soggetto mutuante, un debito «certo, liquido ed esigibile», risultante da un titolo il quale, perciò, ai sensi dell’art. 474 c.p.c., può essere spedito in forma esecutiva e così fondare il procedimento di espropriazione forzata che eventualmente il creditore necessiti di esperire nel caso di inadempimento del mutuatario.
Infatti, pare verificarsi una situazione di “corto circuito”: – se si osserva, da un lato, che il mutuo dovrebbe perfezionarsi (ai sensi dell’art. 1813 c.c.) con la consegna della somma mutuata contestuale alla formazione del consenso (e, quindi, con la consegna della somma mutuata anteriormente o contestualmente alla sottoscrizione del contratto, il quale ben potrebbe – di conseguenza – contenere una clausola recante la quietanza espressa dal mutuatario); e: – se si constata, però, dall’altro lato, che le modalità operative utilizzate dalle banche per l’erogazione delle somme oggetto di mutuo non consentono (per quanto sopra osservato) di ritenere la consegna della somma mutuata essere intervenuta prima o contestualmente alla sottoscrizione del contratto e, perciò, non dovrebbero permettere di ospitare nel contratto di mutuo la dichiarazione di quietanza del mutuatario.
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