Con Sentenza n. 3939/2022, la Corte d’Appello di Milano si è espressa sulla nullità dei contratti derivati per la mancata indicazione della formula per il calcolo del Mark to Market.
La controversia in esame vede al centro dell’indagine il contratto di interest rate swap, ossia di un derivato, in base al quale due controparti si impegnano a scambiarsi reciprocamente, per un certo arco temporale, un flusso di interessi uno a tasso fisso ed uno a tasso variabile, denominati nella stessa valuta, calcolato su un determinato ammontare prefissato, chiamato “nozionale“.
Le caratteristiche essenziali dei contratti derivati
La Corte di Cassazione, con intervento delle sezioni unite, ha così indicato le caratteristiche essenziali di tale contratto:
- è “over the counter“, vale a dire ha un contenuto fondamentale non etero regolamentato, ma deciso dalle parti sulla base delle specifiche esigenze dell’interessato;
- non è standardizzato e, quindi, non destinato alla circolazione, essendo privo del requisito della cd. negoziabilità;
- l’intermediario è in una situazione di naturale conflitto di interessi poiché, assommando le qualità di offerente e consulente, è tendenzialmente controparte del proprio cliente;
- elementi essenziali di tale derivato sono la data di stipulazione, quelle di inizio di decorrenza degli interessi, di scadenza e di pagamento, nonché il capitale di riferimento (cd. nozionale) ed i diversi tassi di interesse ad esso applicabili.
La rilevanza del Mark to Market nei contratti derivati
Nei contratti di interest rate swap assume un centrale rilievo il cd. Mark to Market o costo di sostituzione ( rectius: il suo metodo di stima ), inteso come la sommatoria attualizzata dei differenziali futuri attesi sulla base delle condizioni dell’indice di riferimento al momento della sua quantificazione.
Il Market to Market è parte integrante del contratto al pari della formula che consente di determinarlo.
La formula necessita di essere sviluppata attraverso un procedimento matematico che attualizzi quello che, in base allo scenario economico, appare essere il prevedibile svolgimento del rapporto.
Pertanto, l’indicazione del Mark to Market ovvero dei suoi criteri di calcolo, l’esplicazione dei costi impliciti e la prospettazione dei c.d. scenari probabilistici, sono elementi essenziali del contratto derivato, elementi tutti la cui presenza ha lo scopo di rendere l’investitore consapevole di ogni aspetto dell’alea del rapporto.
Sulla base della ratio di tale impostazione, insita nella natura dei derivati, il Mark to Market deve formare in ogni caso oggetto di accordo tra le parti e, quantomeno, nel contratto devono essere indicati gli elementi che ne consentono la determinazione non solo al momento della stipula ma anche in qualunque momento futuro.
La nullità conseguente alla mancata indicazione della formula di calcolo del Mark to Market
Ne deriva che in difetto dell’esplicitazione della formula di calcolo, oggettivamente condivisa dalle parti, il Mark to Market non è da considerarsi come effettivamente determinato e/o determinabile, ben potendo essere unilateralmente quantificabile in termini differenti a seconda della formula matematica di volta in volta adottata dal soggetto interessato.
Trattandosi di un valore destinato a mutare a seconda del momento del suo calcolo e dello scenario di riferimento di volta in volta esistente, affinché possa essere determinabile, è necessario che sia esplicitata la formula matematica alla quale le parti intendano fare riferimento per procedere all’attualizzazione dei flussi finanziari futuri, attendibili in forza dello scenario esistente
L’omessa esplicitazione di tali elementi si traduce, sostanzialmente, nella mancata formazione di un consenso in ordine agli stessi, e, dunque, nella non possibilità di configurare la precisa misurabilità/determinazione dell’oggetto contrattuale, allo scopo di ridurre al minimo e di rendere consapevole l’investitore di ogni aspetto di aleatorietà del rapporto.
Pertanto, nei contratti derivati solo attraverso l’esplicita indicazione della formula matematica, che consente di calcolare il Mark to Market, l’oggetto del contratto è determinabile.
La sua mancanza comporta una causa di nullità del negozio e non una mera irregolarità informativa.