Con Sentenza del 19 gennaio 2023, nella causa C‑680/20, la Corte di Giustizia europea (CGUE) si è espressa in materia di abuso di posizione dominante con riferimento ad alcune clausole di esclusiva contenute in contratti di distribuzione e onere della prova per le Autorità di vigilanza nazionali.
La causa trae origine da una decisione sanzionatoria dell’Autorità italiana Garante della Concorrenza e del Mercato (AGCM) nei confronti di una società multinazionale per abuso di posizione dominante.
L’abuso contestato alla società riguardava dei comportamenti materialmente messi in atto non dalla stessa, ma da distributori indipendenti dei suoi prodotti, che avevano imposto clausole di esclusiva ai distributori finali dei prodotti.
Sul punto, l’AGCM ha ritenuto, che le pratiche in oggetto avessero escluso, o comunque limitato, la possibilità per gli operatori concorrenti di accedere al mercato.
Con la sentenza in oggetto, la CGUE determina le modalità di attuazione del divieto di abuso di posizione dominante previsto dall’articolo 102 TFUE nei confronti di un’impresa dominante, la cui rete di distribuzione sia organizzata in via esclusiva su base contrattuale e, specifica, l’onere della prova in capo all’autorità nazionale garante della concorrenza e del mercato.
In particolare, la CGUE stabilisce che i comportamenti abusivi dei distributori di una società che gode di una posizione dominante, possono essere attribuiti a quest’ultima ai sensi dell’art. 102 TFUE solo nel caso in cui sia accertato che tali comportamenti facciano parte di una politica decisa unilateralmente dalla società stessa.
A tal riguardo, la Corte ricorda la definizione di abuso di posizione dominante, che può essere accertata, nel caso in cui il comportamento oggetto di contestazione abbia creato effetti preclusivi nei confronti di concorrenti di efficienza perlomeno pari all’autore di tale comportamento in termini di struttura dei costi, di capacità di innovazione o di qualità o, ancora, nel caso in cui tale comportamento si sia realizzato sulla base dell’utilizzo di mezzi differenti da quelli riconducibili ad una concorrenza normale, ossia fondata sui meriti.
Sul punto, evidenzia la CGUE, spetta alle autorità garanti della concorrenza dimostrare il carattere abusivo di un comportamento alla luce di tutte le circostanze di fatto rilevanti che accompagnano il comportamento di cui trattasi, il che include quelle messe in evidenza dagli elementi di prova dedotti a sua difesa dall’impresa in posizione dominante.
È vero, continua la Corte, che un’autorità garante della concorrenza può verificare una violazione dell’articolo 102 TFUE dimostrando che, durante il periodo nel quale il comportamento in questione è stato attuato, esso aveva la capacità di restringere la concorrenza basata sui meriti nonostante la sua mancanza di effetti.
Tuttavia, tale dimostrazione deve fondarsi su elementi di prova tangibili, che dimostrino, al di là della semplice ipotesi, la capacità effettiva della pratica in questione di produrre tali effetti, laddove l’esistenza di un dubbio al riguardo deve andare a vantaggio dell’impresa che ha fatto ricorso a detta pratica.
In ogni caso, continua sottolinea la Corte, la produzione, nel corso del procedimento, di prove idonee a dimostrare l’inidoneità a produrre effetti restrittivi fa sorgere l’obbligo, per detta autorità garante della concorrenza, di esaminarle.
Conseguentemente, come nel caso di specie, qualora l’impresa in posizione dominante abbia prodotto uno studio economico al fine di dimostrare che la pratica che le viene addebitata non è idonea ad estromettere i concorrenti, la competente autorità garante della concorrenza non può escludere la rilevanza di tale studio senza esporre le ragioni per le quali ritiene che esso non consenta di contribuire alla dimostrazione dell’incapacità delle pratiche contestate di compromettere la concorrenza effettiva sul mercato interessato e, quindi, senza mettere detta impresa in grado di determinare l’offerta di prove che potrebbe esserle sostituita.