Secondo il Tribunale di Ravenna, 4 aprile 2013, è lecito il trust che garantisce il buon esito del concordato preventivo. A tale conclusione giunge il giudice di primo grado, dopo aver esaminato, in particolare, alcuni punti importanti: 1) il piano concorsuale; 2) la posizione della giurisprudenza in merito al potere concesso all'organo giudiziario; 3) la valutazione del Tribunale e l’uso del trust.
1) Il piano concorsuale
Quanto al piano concorsuale, la società ricorrente formula una proposta di ammissione al concordato preventivo di natura sostanzialmente liquidatoria.
Il piano, oltre a prevedere la liquidazione di diversi beni della società debitrice e la messa a disposizione della sua liquidità esistente, si caratterizza per la costituzione di un trust che consente l'apporto di beni di terzi alla massa concorsuale.
Lo strumento negoziale adottato è un trust di scopo, il cui obiettivo è quello di garantire la realizzabilità del piano concorsuale e le soluzioni prospettate ai creditori.
Peraltro, il vincolo fiduciario è costituito sotto condizione risolutiva della dichiarazione di fallimento o della mancata omologazione del concordato da parte del Tribunale entro il termine indicato.
2) La posizione della giurisprudenza in merito al potere concesso all'organo giudiziario
Il Tribunale di Ravenna, per esprimere un giudizio sull'ammissibilità della proposta concorsuale, affronta, preliminarmente, una questione dibattuta: definire il contenuto del potere concesso al giudice.
La tesi a cui il Tribunale aderisce è estensiva e in linea con l’orientamento della Cass. S.U., 23 gennaio 2013, n. 1521, intervenuta per comporre il contrasto sorto sul punto.
Secondo tale orientamento, l’organo giudiziario non ha un ruolo esclusivamente e meramente volto all'accertamento dei requisiti formali estrinseci di ammissibilità alla procedura concordataria. Si riconosce, invece, al Tribunale il potere di esprimere un giudizio in merito alla fattibilità giuridica del piano concorsuale, che consiste nel verificare la sua attuabilità in concreto, sebbene certificata dalla relazione del professionista ad accompagnamento della proposta di cui all'art. 161 co. 2 l.f.. Tale tipo di controllo non può essere precluso al giudice, in quanto riconducibile all'ambito del potere/dovere del Tribunale di verificare i requisiti sostanziali di ammissibilità della proposta di concordato.
A sostegno di tale tesi, si cita in particolare l'art. 162 co. 1 l.f., che prevede la facoltà del Tribunale di richiedere non solo la produzione di "nuovi documenti", bensì anche di "apportare integrazioni al piano". Pertanto, la norma in questione non suppone mere incompletezze formali, ma anche la necessaria integrazione di dati contabili, temporali ed altri elementi. Ciò al fine di chiarificare l'effettiva fattibilità della proposta e mettere in condizione i creditori, al momento della votazione di cui agli artt. 177 e 178 l.f., di esprimere una valutazione consapevole dei rischi e delle prospettive di soddisfacimento del loro credito.
Altro elemento, a conferma della tesi estensiva, è l’attuale art. 163 co. 1 l.f., che a seguito della modifica apportata dall'articolo 12 co. 5 lett. a) del D.Lgs 12 settembre 2007, n. 169, non limita più la cognizione del giudice alla completezza e alla regolarità della documentazione.
L'orientamento del Tribunale di Ravenna sul punto è conforme al Tribunale di Napoli, 19 maggio 2010 e ad altre recenti pronunce di primo grado, richiamate espressamente nel testo del provvedimento in esame.
Per far chiarezza in merito al contenuto del potere concesso al giudice, il Tribunale di Ravenna si sofferma, inoltre, sulla privatizzazione della procedura concorsuale, attuata dall’eliminazione dei requisiti di meritevolezza e di percentuale minima di soddisfazione dei creditori chirografari, imposti dall’art. 160 l.f., prima dell’intervento del D.L. 14 marzo 2005 n.35. Tali aspetti privatistici voluti dalla riforma non contrastano con i riflessi pubblicistici che caratterizzano il controllo del Tribunale, in quanto i primi riguardano il ruolo assegnato ai creditori, a cui viene riservato il potere di valutare la convenienza economica del piano concorsuale.
Le considerazioni poc’anzi esposte sono avallate dalla giurisprudenza di legittimità, ossia dalla Cass., 15 settembre 2011, n. 18864 e dalla sopraccitata Cass. S.U., 23 gennaio 2013, n. 1521, ancorché attraverso interpretazioni “intermedie”, come puntualmente precisato dal Tribunale di Ravenna.
3) La valutazione del Tribunale e l’uso del trust
Tema centrale della disamina del giudice è l’uso del trust per apportare beni di terzi al patrimonio del debitore.
Il trust è un istituto giuridico di origine anglosassone, che trova applicazione nel nostro ordinamento mediante la Convenzione dell’Aja dell’1 luglio 1985, ratificata con legge 16 ottobre 1989 n. 364. Esso si dimostra uno strumento negoziale duttile e flessibile, in grado di perseguire interessi meritevoli di tutela. E’ un istituto che trova un certo utilizzo nell'ambito della procedura concorsuale, in quanto il legislatore della riforma, prevedendo un piano concorsuale atipico, il cui contenuto e struttura sono determinati dall’autonomia privata, demanda ad essa l’individuazione delle soluzioni più idonee per far fronte allo stato di crisi dell’impresa. Il trust non ha uno schema particolare, poiché modellato sulla base dello scopo che persegue. Può rendere affidabile il piano concorsuale e garantire il buon esito della procedura, ma diventa atto illecito, in frode alla legge ex art. 1344 c.c., quando è usato abusivamente dal debitore come veicolo per spossessarsi dei beni sottraendoli alle pretese creditorie. In tal senso, si è espressa la giurisprudenza nell’ipotesi di trust costituito da beni della stessa azienda in stato di insolvenza (cfr. Trib. Mantova, 18 aprile 2011 e Trib. Reggio Emilia, 14 marzo 2011).
Poste le cautele da adottare, il giudice di primo grado effettua un giudizio di compatibilità fra la disciplina del trust e il sistema di norme imperative interne.
Trova applicazione l’art. 15 della Convenzione dell’Aja, che definisce le norme dell’ordinamento, in materia di protezione di creditori in casi di insolvibilità, non derogabili dalla volontà privata. Pertanto, è fondamentale valutare la fattibilità giuridica del piano.
Secondo il Tribunale di Ravenna, nel caso di specie, il trust, apportando beni di terzi alla massa concordataria, grazie al suo effetto segregativo, rende fattibile e garantisce l’ottenimento delle percentuali di soddisfazione prospettate. Infatti, il terzo, in qualità di disponente, trasferendo gli immobili di sua proprietà al trust, costituisce un patrimonio separato, che non può essere aggredito dai suoi creditori personali. Su tali beni, infatti, si crea un vincolo di destinazione, che consente al trustee, soggetto a cui è affidata la gestione del patrimonio, di vendere i beni che ne fanno parte e usarne il ricavato, esclusivamente, per l’attuazione della procedura concorsuale. In tal caso, il trust costituisce una sorta di garanzia atipica sui beni destinati dal terzo a favore dei creditori concorsuali. Diversamente, sulla base di una mera dichiarazione del terzo di voler offrire determinati beni alla procedura concorsuale, gli stessi resterebbero aggredibili dai suoi creditori ed il piano concorsuale risulterebbe non affidabile. Infatti, va precisato che gli effetti preclusivi dell’ammissione al concordato preventivo ex art. 168 l.f., che impediscono ai creditori concorsuali di esercitare azioni individuali a tutela del loro credito, si estendono esclusivamente sul patrimonio del debitore.
Affinché il trust possa garantire il buon esito della procedura concorsuale, il Tribunale di Ravenna stabilisce, inoltre, che il commissario giudiziale assuma la funzione di guardiano, ossia protector, il quale vigila sull’operato del trustee. Questa scelta rappresenta un’ulteriore cautela, il cui fine è agevolare l’esercizio delle funzioni di sorveglianza da parte del commissario giudiziale, nonché di garantire che il trust possa rispettare lo scopo per cui è destinato.
In caso di contrasto fra trustee e guardiano, viene previsto il deferimento dei poteri decisionali al giudice delegato.
In conclusione, nonostante l’obiettivo della riforma di snellire la procedura concorsuale e di rimettere alla volontà delle parti l’individuazione delle soluzioni più idonee, va considerato che la domanda per accedere al concordato preventivo non è un mero accordo negoziale, ma resta un’istanza giudiziale. Ci sono interessi pubblici che vanno necessariamente garantiti. Di certo, oltre ai creditori della procedura, devono essere tutelati anche coloro che, pur non prendendone parte, ne subiscono comunque gli effetti.