Le opinioni espresse dall’autore nel presente contributo sono da considerarsi esclusivamente a titolo personale, e non impegnano in nessun modo l’Istituto di appartenenza
Il procedimento sanzionatorio della Consob subisce un nuovo restyling: dopo gli interventi successivi alla c.d. sentenza Grande Stevens (Corte Europea dei Diritti dell’Uomo del 4 marzo 2014) ed alle pronunce del Consiglio di Stato (sentenze nn. 1595 e 1596 del 26 marzo 2015), l’occasione (i.e. la necessità) per ulteriori modifiche è data dal recepimento della c.d. Direttiva CRD IV (Direttiva 2013/36/UE).
Il Decreto legislativo 12 maggio 2015 n. 72 nell’attuare le disposizioni della CRD IV ha provveduto a modificare il Testo Unico della Finanza (TUF) ed il Testo Unico Bancario (TUB): modifiche che si applicano alle violazioni commesse dopo l’entrata in vigore delle disposizioni attuative delle Autorità di vigilanza (i.e. Banca d’Italia e Consob).
La Banca d’Italia ha posto in consultazione le modifiche alla propria procedura sanzionatoria in data 16 settembre 2015 (consultazione aperta fino al 16 novembre 2015). La Consob “chiude il cerchio” con il documento di consultazione pubblicato il 6 novembre scorso (la consultazione si concluderà il 7 dicembre 2015).
Il recepimento della CRD IV ha introdotto nell’ordinamento numerose novità in tema di soggetti passivi (artt. 190, 190-bis TUF), pubblicazione dei provvedimenti sanzionatori (art. 195-bis TUF), minimi e massimi edittali, nonché l’introduzione di nuovi strumenti sanzionatori quali l’ordine di porre termine alle violazioni (art. 194-quater TUF) e la possibilità di usufruire dell’oblazione per determinate fattispecie sanzionatorie (art. 194-quinquies TUF).
Le direttive di prossima attuazione (omogenee sul tema sono ad esempio CRD IV, MAD, e MiFID II) cercano di enfatizzare sempre di più la necessità per gli Stati membri di porre in essere sistemi sanzionatori ed altre misure amministrative che siano effettive, proporzionate e dissuasive (cfr. Considerando 35 e 36 della CRD IV): questo è l’obiettivo anche delle ultime modifiche al procedimento sanzionatorio della Consob.
Dopo il rafforzamento del contraddittorio (con l’introduzione del c.d. diritto all’ultima parola nella fase difensiva), si è ritenuto opportuno sottolineare la necessità di una condotta dei destinatari del procedimento che sia rispettosa del principio di leale collaborazione delle parti. Tale principio ovviamente deve permeare il procedimento sanzionatorio in ogni sua fase: condotte meramente dilatorie o strumentali per la loro sovrabbondanza e ripetitività potranno essere valutate negativamente dalla Commissione ai fini del tipo o del quantum della sanzione da irrogare.
In tema di quantificazione della sanzione, la CRD IV ha introdotto nuovi minimi e massimi edittali, distinti a seconda che il soggetto inciso sia una persona fisica (sanzionabile da un minimo di 5.000 euro ad un massimo di 5 milioni di euro) o una persona giuridica. Per queste ultime, l’ammontare massimo delle sanzioni è parametrato non ad una cifra fissa (come per la sanzione amministrativa pecuniaria minima, fissata ad Euro 30.000), bensì ad una percentuale (il 10%) del fatturato.
La Consob ha definito i criteri per la definizione del citato fatturato, distinguendo a seconda della tipologia di società interessata. La scelta, nell’ottica di una attuazione sostanzialmente equivalente tra i diversi settori di attività, è ricaduta su una nozione di fatturato costituito dalla somma di voci del conto economico lorde (che non tengono dunque conto delle voci di costo; cfr. Appendice del documento di consultazione Consob del 6 novembre 2015).
Si chiarisce inoltre il procedimento che può sfociare nell’emanazione di un ordine di porre termine alle violazioni, inteso come procedimento sanzionatorio alternativo a quello che sfocia – ordinariamente – in una sanzione amministrativa pecuniaria. La Consob, a tale fine, può indicare al soggetto interessato le misure da adottare e la relativa tempistica. Laddove tali indicazioni siano rispettate (gli interventi posti in essere dall’intermediario abbiano portato alla eliminazione delle infrazioni contestate), l’Ufficio Sanzioni Amministrative potrà proporre l’immediata conclusione del procedimento. In caso contrario, verrà instaurato un “ordinario” procedimento amministrativo per l’inottemperanza all’ordine dell’Autorità (con sanzioni maggiorate). Resta fermo che la Consob avrà comunque la facoltà di applicare provvedimenti specifici nei confronti dei soggetti vigilati secondo quanto previsto dalla legge (es. provvedimenti ingiuntivi).
Da ultimo, viene specificata la regolamentazione relativa alla pubblicazione dei provvedimenti sanzionatori. La regola generale rimane quella della pubblicazione del provvedimento sanzionatorio (dopo la notifica al/ai soggetto/i interessato/i), specificandosi i contenuti minimi di tale pubblicazione. Tuttavia, è anche possibile la pubblicazione in forma anonima o l’assenza di pubblicazione da un lato, come pure – in senso opposto – è possibile che la Commissione possa disporre ulteriori modalità di pubblicazione, a spese del soggetto interessato. La pubblicazione sopra menzionata tiene anche conto del c.d. “diritto all’oblio”, tanto che la Consob specifica che dopo tre anni i procedimenti di cui si discute non sono più individuabili tramite i motori di ricerca via web (a breve in ogni caso la Commissione provvederà a regolamentare alcuni aspetti relativi alla normativa in tema di privacy).
In sostanza, dagli ultimi interventi della Consob emerge una maggiore rilevanza dei poteri discrezionali dell’Autorità (vedasi le valutazioni di scarsa offensività pericolosità delle condotte in merito all’applicabilità dell’ordine di porre termine alle violazioni piuttosto che l’applicazione di una sanzione amministrativa pecuniaria ovvero le valutazioni in merito alla rischio per i mercati finanziari o al danno sproporzionato alle parti derivante dalla pubblicazione del provvedimento sanzionatorio) e la volontà di dare assoluta preminenza ai principi di proporzionalità ed efficacia dissuasiva dell’apparato sanzionatorio, consentendo da un lato di utilizzare un set più completo di strumenti giuridici per i destinatari delle sanzioni (oblazione, ordine di porre termine alle violazioni) e dall’altro di rendere la sanzione “parametrata” alle caratteristiche del soggetto interessato, consentendo alla stessa di assolvere pienamente alla funzione dissuasiva propugnata a livello europeo.
L’interesse per i procedimenti sanzionatori a livello domestic è sempre più intenso; starà ora alle Autorità di settore essere al passo coi tempi per assolvere al ruolo fondamentale che è proprio a queste ultime ai fini dell’effettività e dissuasività dell’apparato sanzionatorio, necessarie per la tenuta del sistema finanziario.