Lo scorso 19 marzo 2012 il Comando Generale della Guardia di Finanza, III Reparto Operazioni – Ufficio Tutela Economia e Sicurezza, ha emanato una circolare (n. 83607/2012, consultabile in allegato), relativa alle attività della Guardia di Finanza a tutela del mercato di capitali, il cui Capitolo III è dedicato ad un’ampia disamina del d. lgs. 8 giugno 2001 n. 231, che, come noto, ha introdotto nel nostro ordinamento la responsabilità amministrativa degli enti, e che la Circolare esamina tanto sotto il profilo strettamente normativo (Parte I), quanto da un punto di vista operativo nella prospettiva più specifica delle attività di indagine che possono essere demandate al Corpo a supporto delle autorità giudiziarie (Parte II).
Oggetto della trattazione, come descritta dalla stessa Circolare, è quello di esporre, per la prima volta in un Manuale operativo, la disciplina di riferimento e di fornire al contempo istruzioni di servizio per l’esecuzione delle attività investigative. La finalità dichiarata dell’elaborato è quindi quella di offrire un supporto tecnico operativo ai Reparti del Corpo da consultare “a ragion veduta” ogniqualvolta nel corso delle attività di Polizia Giudiziaria insorga la necessità di indagare anche sulla (possibile) responsabilità amministrativa dell’ente. La necessità di predisporre questa sorta di “vademecum” per le attività di indagine nasce anche dalla considerazione che, come illustrato nella Circolare, l’accertamento degli illeciti amministrativi a carico dell’ente presuppone il possesso di conoscenze di matrice economica, e risultano pertanto di rilevante utilità, in una tale prospettiva, la collaborazione e il supporto che la Guardia di Finanza può offrire, tenuto conto, da un lato, che spesso le indagini in materia di responsabilità degli enti richiedono un esame approfondito della gestione aziendale e, dall’altro, che il Corpo della Guardia di Finanza è dotato di quelle specifiche competenze in materia che consentono di offrire appunto un valido supporto all’autorità giudiziaria (basti pensare, a titolo esemplificativo, alle fattispecie penali collegate alla realizzazione di artifici contabili e finanziari o di pratiche fraudolente).
La Circolare presenta quindi un indubitate profilo di interesse anche per gli operatori della materia, tanto per l’autorità e l’autorevolezza della fonte da cui promana – che, per espressa precisazione, è occupata a supporto delle attività di indagine svolte sugli enti dalle autorità giudiziaria, e quindi è quotidianamente “impegnata sul campo” dell’accertamento della responsabilità amministrativa degli enti – quanto per l’approccio estremamente pratico ed operativo dell’elaborato.
Il testo, piuttosto corposo, contiene una summa dei principi elaborati finora dalla giurisprudenza e dalle best practices in materia (con un occhio di riguardo, ovviamente, alle Linee Guida di Confidustria) sulle numerose questioni connesse all’applicazione pratica del d.lgs. 231/2001: i presupposti della responsabilità dell’ente, i concetti di interessi e vantaggio e la loro declinazione nei reati colposi, le diverse figure di autori materiali del reato e la conseguente ripartizione dell’onere probatorio, gli elementi costitutivi dei Modelli organizzativi, loro struttura ed obiettivi.
Data l’ampiezza dei temi trattati, risulta arduo fornirne una sintesi integrale nelle poche pagine di questo scritto, ci si limiterà quindi ad offrire degli spunti di riflessioni su alcuni degli aspetti di maggior rilievo, a detta di chi scrive, trattati dalla Circolare.
Intanto, particolare interesse riveste, sotto il profilo del percorso operativo, l’individuazione dell’oggetto dell’attività investigativa, che deve essere indirizzata, per espressa previsione della Circolare:
- ad individuare la sussistenza di un concreto vantaggio o interesse per l’ente;
- all’individuazione degli autori delle condotte illecite e all’acquisizione di ogni utile elemento di prova e di supporto in ordine al’atteggiamento psicologico che ha caratterizzato la condotta dell’agente, attraverso l’esame della documentazione contabile e (se disponibile) extracontabile acquisita alle indagini. Precisa in particolare la Circolare che le indagini dovranno avere ad oggetto in primo luogo l’elemento psicologico dell’ente, per verificare se vi sia stata una “dissociazione” fra la volontà di questi e quella del materiale autore del reato, poiché in tal caso se ne dovrebbe escludere la responsabilità amministrativa del primo;
- a verificare l’idoneità dei modelli di gestione eventuale adottati dall’ente al fine di escludere la sua responsabilità.
In particolare, la Circolare riassume brevemente gli steps che deve seguire l’attività di indagine, al fine di poter configurare una responsabilità in carico all’ente, così riassumibili:
- verifica della natura giuridica dell’ente per controllare che rientri tra quelli soggetti alla disciplina del d.lgs. 231/2001;
- accertamento della sussistenza di un interesse o vantaggio per l’ente collegabile al reato presupposto, e ciò anche al fine di escludere che l’autore materiale del reato abbia agito nell’interesse esclusivo proprio o di terzi;
- individuazione del rapporto di organicità tra l’ente e l’autore del reato;
- verifica sull’adozione preventiva di un modello di organizzazione e di gestione idoneo a prevenire reati della specie di quello verificatosi;
- verifica che il modello organizzativo adottato risponda ai requisiti di idoneità ed efficace attuazione previsti dal d.lgs. 231/2001;
- verifica della costituzione dell’Organismo di Vigilanza, e che questo disponga dei necessari poteri per il corretto assolvimento dei suoi compiti;
- accertamento che sussistano elementi di fatto che possano indurre a ritenere che il reato commesso costituisca l’esito finale dell’elusione fraudolenta del Modello organizzativo.
La Circolare si occupa anche di quello che costituisce uno dei temi più spinosi legati all’applicazione pratica della norma in esame, ossia l’efficacia esimente del Modello organizzativo. Come noto, l’ente può andare esente da responsabilità nel caso in cui, tra le altre cose, abbia adottato ed efficacemente attuato un proprio Modello organizzativo. Sotto tale profilo, la Circolare di cui ci stiamo occupando si preoccupa più volte di ribadire che per “adozione” del Modello organizzativo, si intende la predisposizione di un sistema di regole volte a disciplinare l’operato dell’ente e a prevenire la commissione dei reati, mentre per “attuazione” del Modello organizzativo si fa riferimento al suo funzionamento concreto all’interno dell’ente stesso. La Circolare richiama quindi l’attenzione sulla necessità di verificare, già in sede di indagini, che il Modello organizzativo non sia stato semplicemente adottato – sotto forma di materiale scrittura e formale approvazione – dalla società, ma che sia da questa anche concretamente attuato, ossia che i protocolli e le procedure descritti dal Modello organizzativo costituiscano effettivamente la regola concreta dell’agire quotidiano dell’ente.
Attraverso l’esame della struttura e dei contenuti del Modello, da considerare in sede di indagine ai fini della valutazione sull’idoneità del Modello stesso a valere quale esimente della responsabilità, la Circolare offre spunti utili anche in vista della predisposizione di un Modello, consentendo di delineare alcuni suoi contenuti minimi. Intanto, il testo in esame ribadisce quanto già evidenziato da giurisprudenza e Linee Guida: affinchè il Modello organizzativo possa svolgere efficacemente i propri effetti, è necessario che venga specificamente pensato e progettato, “secondo un approccio “sartoriale”, sulla specifica realtà dell’ente. Non esistono, ripete la Circolare, Modelli di organizzazione standard o schematizzabili a priori.
Ancora più utile, anche come si diceva in vista della materiale predisposizione di un Modello organizzativo, è l’elencazione dei “componenti essenziali” che lo stesso deve presentare, unita ai suggerimenti forniti in proposito per lo svolgimento delle attività di indagine:
- descrizione introduttiva della struttura organizzativa della società e delle sue principali attività svolte;
- “mappatura oggettiva” preventiva, consistente nell’analisi descrittiva delle aree funzionali interne esposte al rischio di commissione dei reati previsti dal d.lgs. 231/2001, con annessa la specificazione preventiva delle possibili modalità di commissione dei reati stessi. Su questo punto, la Circolare suggerisce, in sede di indagini, la verifica che i processi a rischio siano presidiati da un’adeguata separazione dei compiti. Non è ritenuta soddisfacente, ai fini dell’idoneità del Modello (e delle sue procedure), la circostanza che un’unica funzione possieda capacità decisionali autonome in ordine ad uno o alcuni dei processi a rischio;
- approntamento di un adeguato sistema disciplinare – sanzionatorio interno per la repressione delle violazioni dei protocolli e, in generale, dei precetti indicati nel Modello di organizzazione e nel Codice Etico, volto a punire la loro mancata osservazione. Sul punto, la Circolare precisa che la predisposizione di un adeguato sistema sanzionatorio costituisce un elemento essenziale per l’effettività del Modello organizzativo. Anche in questo caso, la Circolare reitera la necessità di appurare, in sede di indagine, che l’adozione delle regole del Modello e di quelle del Codice Etico non si risolva in una mera clausola di stile: in ogni caso di violazione di tale regole è necessario che sia condotta un’indagine interna, possibilmente documentata in tutti i suoi passaggi, che si concluda con il suggerimento ai vertici aziendali sulle azioni correttive da intraprendere al fine di evitare il ripetersi di condotte del tipo di quella oggetto di indagine.