Il tema delle c.d. clausole floor è assurto di recente agli onori della cronaca a fronte di un’istruttoria dell’AGCM, promossa dal Centro Tutela Consumatori ed Utenti di Bolzano, e volta ad accertare il rispetto della normativa anticoncorrenziale sulle offerte di mutuo ipotecario a tasso variabile per l’acquisto prima casa da parte di alcune banche locali.
In assenza di un consolidato orientamento, negli ultimi mesi si è accesso un forte dibattito sull’efficacia e validità di tali clausole, che rischia di alimentare un nuovo e imponente contenzioso bancario.
Al fine di capire quali sviluppi, anche sul fronte giudiziale, possono attendersi per i prossimi mesi, abbiamo contattato l’Avv. Massimo Cerniglia, coordinatore dell’area legale nazionale di Federconsumatori, nonché consulente del Centro Tutela Consumatori ed Utenti di Bolzano.
D. Egr. Avv. Cerniglia, le tematiche connesse alla presenza delle clausole Floor nei contratti di finanziamento sono molto tecniche e complesse. Di cosa si tratta esattamente?
R. Il Floor è uno strumento finanziario derivato di tipo opzionale.
A fronte del pagamento di un premio calcolato sul valore nozionale, conferisce all’acquirente il diritto di ricevere, nei periodi in cui il tasso EURIBOR risulta inferiore ad un livello minimo, detto tasso strike o strike Floor, il differenziale tra il tasso strike ed Euribor.
L’acquisto di un’opzione Floor costituisce una garanzia che il rendimento dell’attività non scenda al di sotto di un certo limite inferiore, dal momento che si acquisisce il diritto a ricevere un flusso di pagamenti basato sul differenziale tra il tasso strike ed il tasso Euribor.
L’acquisto del Floor è effettuato al fine di garantire un rendimento minimo di una attività finanziaria, contro un eventuale ribasso del tasso parametro variabile Euribor cui è indicizzato il rendimento dell’attività al di sotto dello strike/floor.
Grazie a tale copertura si garantisce che la variabilità dei rendimenti su un attività fruttifera sottostante non possa scendere al di sotto di un rendimento certo.
D. Dalla vostra prospettiva la clausola è valida? Eventualmente quali sono le conseguenze e le prospettive di recupero per i clienti?
R. Secondo noi la clausola Floor presenta degli aspetti tali che potrebbero farla ritenere nulla.
In considerazione del fatto che il Floor è un derivato di tipo opzionale, si può sostenere che l’operazione è affetta da nullità se si commercializza un derivato senza però richiedere nel contratto le informazioni previste per legge sulla vendita degli strumenti finanziari, dei quali solo in modo non esaustivo possiamo richiamare il mancato rispetto dell’art. 21 del TUF (dovere di comportarsi con diligenza, correttezza e trasparenza e nell’interesse del cliente) e degli articoli che vanno dal 27 al 32 del Regolamento Consob del 1998, così come modificato a seguito delle Direttive MiFID.
Inoltre, stabilire la sola opzione Floor appare fortemente penalizzante per i mutuatari in quanto non controbilanciata dalla previsione di una opzione c.d. CAP (tetto per la revisione in aumento delle rate di mutuo) a favore degli stessi mutuatari.
Un Floor, predisposto a vantaggio unilaterale della concedente, senza CAP a tutela del cliente, implica una evidente sbilanciamento dell’alea, con la conseguente nullità, qualificandosi il contratto come ad alea unilaterale, con la conseguenza che gli interessi perseguiti non potrebbero essere tutelati ex art. 1322 c.c. per causa illecita.
La conseguenza della nullità comporterebbe che la clausola Floor non potrebbe più gravare il rapporto per quanto attiene agli interessi, con la conseguenza che i mutuatari potrebbero richiedere indietro tutte quelle somme eccedenti rispetto al tasso variabile intervenute per effetto della fissazione di un tasso minimo.
Ciò vorrebbe dire che potrebbe nascere un contenzioso notevole tra mutuatari e banche in considerazione del fatto che il tasso Floor è stato inserito in particolare in moltissimi mutui concessi per l’acquisto della prima casa.
D. L’ABF si è, tuttavia, pronunciato sull’argomento sostenendo la validità delle clausole Floor, in quanto funzionali ad assicurare la sana e prudente gestione della Banca.
R. A me sembra che l’ABF abbia escluso l’illegittimità della clausola Floor dal punto di vista della vessatorietà della clausola stessa.
Come è noto il primo comma dell’art. 33 del Codice del Consumo chiarisce che vanno qualificate vessatorie le clausole che, nei contratti conclusi tra professionisti e consumatori, determinano malgrado la buona fede un significativo squilibrio dei diritti e degli obblighi derivanti dal contratto.
Per le decisioni dell’ABF, al di là del giudizio generale di vessatorietà di cui al primo comma dell’art. 33 del Codice del Consumo, i commi seguenti del medesimo articolo e gli articoli successivi appaiono chiari elementi normativi che impediscono di qualificare come vessatoria una clausola riguardante la variazione del tasso di interesse, salvo che non risulta formulata in modo chiaro e comprensibile.
Il sesto comma dell’art. 33, sempre secondo l’ABF chiarisce che le lettere N e O del secondo comma non si applicano alle clausole di indicizzazione dei prezzi, ove consentito dalla legge, a condizione che le modalità di variazione siano espressamente descritte. Anche il comma quinto dell’art. 33 statuisce che le lettere H, M, N ed O del citato secondo comma non si applicano ai contratti aventi ad oggetto valori mobiliari, strumenti finanziari ed altri prodotti o servizi il cui prezzo è collegato alle fluttuazioni di un corso e di un indice di Borsa o di un tasso del Mercato Finanziario non controllato dal professionista, nonché la compravendita di valuta estera, di assegni di viaggio o vaglia postali internazionali emessi in valuta estera.
Pure il secondo comma dell’art. 34 del Codice di Consumo chiarisce che la valutazione del carattere vessatorio della clausola non attiene alla determinazione dell’oggetto del contratto, né all’adeguatezza del corrispettivo di beni e servizi, purché tali elementi siano individuati in modo chiaro e comprensibile.
In base a tali considerazioni l’ABF conclude per la non vessatorietà delle clausole FLOOR.
Ma come si vede la totalità delle decisioni dell’ABF tengono in considerazione il solo aspetto della vessatorietà.
La decisione n. 305 del 1/2/2012 dell’ABF prende in considerazione anche l’interesse meritevole dell’intermediario che con il tasso Floor si assicura che il tasso di remunerazione del finanziamento erogato non vada mai al di sotto della soglia contrattualmente stabilita, così soddisfacendo anche quell’interesse alla sana e prudente gestione, nonché alle remuneratività degli impieghi che è alla base dello speciale statuto normativo dell’impresa bancaria.
L’ABF, tuttavia, non ha esaminato la legittimità del tasso Floor alla luce delle enunciate violazioni dell’art. 21 del TUF e degli articoli dal 27 al 32 del Regolamento Consob del 1998, per cui in merito a tale prospettazione, che a me appare decisiva, la partita è ancora aperta.
D. E’ a conoscenza del livello di contenzioso sul tema? Sono numerose le azioni notificate alle Banche?
R. Posso dire che sino ad oggi si è sviluppato un certo contenzioso in particolare per quanto attiene i contratti di leasing. Tuttavia oggi si sta cominciando a sviluppare un vivace contenzioso anche per quanto attiene i mutui prima casa.
D. Come si stanno muovendo le Associazioni dei Consumatori?
R. Posso riferire per quanto riguarda le Associazioni che seguo e, cioè, la Federconsumatori ed il Centro Tutela Consumatori ed Utenti di Bolzano.
Per quanto attiene la Federconsumatori la questione si è discussa approfonditamente alla scorsa riunione della Consulta giuridica, in cui si è deciso di monitorare la situazione e raccogliere dei casi che possono essere portati all’attenzione dell’Autorità Giudiziaria.
Per quanto attiene il Centro Tutela Consumatori ed Utenti di Bolzano la questione è sotto esame da questo autunno ed è stato diffuso un comunicato stampa, riportato da vari giornali dell’Alto Adige, con il quale si invitano le Banche della Provincia Autonoma a discutere con il Centro Tutela Consumatori ed Utenti la questione, a costituire una commissione paritetica per esaminare le singole posizioni e trovare ipotesi transattive.
So che vi è stato fino ad ora un incontro interlocutorio che, come tale, non ha risolto il problema.
D. Può spiegarci quali sono le criticità che Voi come Associazione di Consumatori contestate sul fronte Antitrust?
R. In data 2/12/2013 il Centro Tutela Consumatori ed Utenti di Bolzano, di cui sono consulente, ha inviato all’Antitrust una nota con la quale riferiva che in merito ai mutui a tasso variabile indicizzato, fra le 10 Banche rilevate in Alto Adige, ben 6 sono state quelle che, pur offrendo un tasso indicizzato all’Euribor aumentato di uno spread, hanno fissato quale limite verso il basso (appunto il c.d. tasso Floor) un anomalo ed identico 3%.
Tale constatazione ha fatto nascere il sospetto all’Associazione CTCU di un accordo – quanto meno tacito, nella forma di una sorta di patto di non belligeranza – fra gli stessi istituti indicati e avente quale unico probabile scopo quello di limitare la concorrenza fra gli stessi sulla piazza.
Tali istituti di credito, tra l’altro, detengono quote di mercato rilevanti nel mercato dei mutui per la casa nella Provincia di Bolzano, con la conseguenza che il possibile accordo costituirebbe un fatto fortemente limitativo delle dinamiche di concorrenza nella Provincia.
L’Antitrust, nella sua Adunanza del 7/5/2014, ha deliberato l’avvio dell’istruttoria, evidenziando dagli elementi a sua disposizione la possibile esistenza di un intesa nel mercato degli impieghi alle famiglie consumatrici nella Provincia di Bolzano e Trento tra le Banche segnalate, consistente nell’inserimento nei contratti di mutuo ipotecario a tasso variabile di una medesima clausola relativa alla presenza di un c.d. tasso Floor, il cui ammontare è stato fissato nell’identica misura del 3%.
Sempre nella comunicazione di avvio di istruttoria l’Antitrust deduce che l’adesione omogenea di tale tasso, che corrisponde alla previsione di un prezzo minimo comune, è potenzialmente idonea a “condizionare” le politiche delle imprese nell’evitare il confronto concorrenziale basato su una riduzione dei tassi di interesse per competere nella acquisizione dei clienti mutuatari.
Per l’Antitrust, inoltre, la condotta denunciata, in quanto basata su comuni strategie volte ad evitare le normali dinamiche di mercato derivanti da un effettivo confronto competitivo, appare tale da configurare un’intesa in violazione dell’art. 2 della Legge n. 287/90, considerando anche che l’intesa in questione riguarda almeno un’area del territorio nazionale (l’Alto Adige), confinante con un altro Stato dell’Unione Europea (l’Austria), potenzialmente interessato dalla condotta in esame.
Il procedimento dovrà concludersi entro il 15/5/2015.
E’ evidente che l’eventuale provvedimento dell’Antitrust, qualora dovesse ritenere fondate le segnalazioni, comporterebbe l’illegittimità dei tassi Floor applicati dalle Banche segnalate.
In conclusione, si può dire che la battaglia sul tasso Floor è appena cominciata e che gli sviluppi si preannunciano molto interessanti.
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Di clausole floor e di derivati impliciti nei contratti di finanziamento discuteremo nel corso del Convegno che Dirittobancario.it, accogliendo l’invito giunto da più parti, ha organizzato per il prossimo 24 marzo a Milano (cfr. contenuti collegati per maggiori informazioni e per scaricare la relativa brochure).
