La Corte di Appello di Trento, attraverso la sentenza in epigrafe, capovolge la sentenza di primo grado accertando la nullità del contratto di Interest Rate Swap denominato “Gap Floater Swap” stipulato fra le parti per il precipuo motivo del difetto di causa. La Corte di Appello, sposando i più recenti orientamenti, riconosce che i contratti di swap possono essere sottoscritti per conseguire tre finalità fondamentali:
- L’Hedging ovvero la mera copertura di rischi su tassi di interesse.
- Il Trading ovvero la speculazione su variazioni di prezzo.
- L’Arbitraggio ovvero lo sfruttamento di differenziali di prezzi del medesimo valore o indice economico su mercati differenti.
Essa rileva come esplicitamente il contratto quadro sottoscritto fra le parti si riferiva a finalità di riduzione dei rischi (hedging) relative al profilo di indebitamento dell’azienda cliente ed in particolare, come emerso nei dibattimenti, relativi ad un mutuo stipulato circa 10 mesi prima del contratto di swap.
Ciò premesso la Corte di Appello esamina nel dettaglio le risultanze della CTU osservando come questa rilevi, sotto più aspetti, l’assenza di capacità di copertura dai rischi sul tasso. Tali aspetti sono di assoluto interesse per il tecnico ed il giurista e si ritiene di fondamentale importanza attraverso il presente scritto fornirne un compendio. Nella fattispecie il CTU osserva come lo swap non poteva offrire copertura sotto le plurime dimensioni di analisi del:
- Capitale Nozionale. Il mutuo, al momento della sottoscrizione dello swap, presentava un capitale residuo da rimborsarsi pari ad € 1.755.000 circa mentre lo swap fu iscritto su un capitale di riferimento di € 1.300.000.
A ciò si aggiunga che il capitale del mutuo subisce un ammortamento progressivo (c.d. amortizing path) mentre il capitale nozionale del Gap Floater Swap si presentava fisso per tutta la durata dello swap.
Entrambe le fattispecie di cui sopra mostrano la mancanza di aderenza del prodotto derivato alla dimensione della grandezza finanziaria da coprire. - Durata. Il mutuo fu stipulato per un periodo di ammortamento di circa 20 anni mentre lo swap fu stipulato per soli 5 anni. Anche in questo senso non vi fu aderenza; la dimensione temporale del mutuo e dello swap non collimavano.
- Tasso. Il mutuo presentava indicizzazione al tasso Euribor 6 mesi mentre la grandezza principale che connotava lo swap sottoscritto era l’Euribor 3 mesi. E’ notorio che i due tassi, sebbene correlati, risentano di gradi di volatilità e reattività a variazioni di mercato anche sensibilmente differenti.
- Capacità di sterilizzazione del rischio. Le previsioni contrattuali dello swap prevedevano una piena copertura esclusivamente negli scenari in cui il tasso Euribor 3 mesi si fosse collocato all’interno del range 3,8% – 4,3% amplio solamente 0,5%. Al di fuori di tale range la capacità copertura si sarebbe sensibilmente ridimensionata a scapito dell’azienda cliente.
- La presenza di costi impliciti non dichiarati. La inconsapevole stipula di uno “swap non par”1 rende la controparte caricata di costi occulti svantaggiata in partenza senza che questa ne possieda cognizione. La presenza di costi impliciti occulti per € 13.533,35 ha modificato la capacità di copertura a scapito del cliente della banca rispetto alle ragionevoli attese di efficacia che uno “par swap” avrebbe garantito.
La Corte di Appello prende atto del difetto di capacità di copertura sotto tutte e cinque le dimensioni sopra riportate e sposando le comunicazioni Consob osserva che per poter essere considerate "di copertura", le operazioni su strumenti finanziari derivati devono avere necessariamente le seguenti caratteristiche: "a) siano esplicitamente poste in essere al fine di ridurre la rischiosità di altre posizioni detenute dal cliente; b) sia elevata la correlazione tra le caratteristiche tecnico-finanziarie (scadenza, tasso d’interesse, tipologia ecc.) dell’oggetto della copertura e dello strumento finanziario utilizzato a tal fine; c) siano adottate procedure e misure eli controllo interno idonee ad assicurare che le condizioni di cui sopra ricorrano effettivamente".
La palese assenza di tali elementi caratterizzanti hanno condotto alla conseguente decisione in favore della nullità del contratto di Gap Floater Swap per difetto di causa.
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Tale è definibile uno swap che presenta costi impliciti a scapito di una delle due controparti. Usualmente, in assenza di compensazioni fra le parti in termini di up fronts, ci si attende che lo swap alla sottoscrizione, concordemente alle previsioni di mercato disponibili, sia neutro per le due parti ovvero “par”.
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