Con sentenza del 15 novembre 2012, il Tribunale di Verona ha risolto una controversia in tema di contratti derivati, soffermandosi in particolare sulle conseguenze giuridiche dell’applicazione delle c.d. commissioni implicite e sulla natura giuridica della c.d. rinegoziazione, ed enunciando i seguenti principi di diritto.
La c.d. commissione implicita, più correttamente definibile come margine lordo di intermediazione, non comporta, né al momento della conclusione di un contratto di swap né durante la vigenza di esso, un esborso a favore dell’istituto di credito da parte del cliente poichè consiste nella differenza tra il valore corrente (c.d. fair value) del contratto al momento della sua rilevazione e il fair value di analogo contratto stipulato, a condizioni praticate sul mercato, con soggetti terzi. Pertanto La domanda del cliente di condanna dell’intermediario al pagamento di importi che siano stati addebitati al primo, in relazione ad un contratto di swap, a titolo di c.d. commissioni implicite è diretta a riequilibrare il profilo economico di quella operazione e quindi postula la volontà di mantenere in essere il contratto, se questo sia ancora in vigore, o comunque di trarre vantaggio da esso, confermandone, quindi, l’adeguatezza. Tale domanda risulta quindi inconciliabile con la domanda di annullamento per errore o dolo del contratto nonché con quella di risoluzione per inadempimento e con quella di nullità che siano fondate sulla violazione degli obblighi comportamentali dell’intermediario.
La c.d. rinegoziazione o rimodulazione dei contratti derivati è qualificabile giuridicamente come novazione oggettiva allorquando uno dei contraenti (di solito il cliente) si determini a risolvere il primo swap soltanto in presenza di un secondo contestuale nuovo swap che consenta di evitare di pagare l’importo della risoluzione anticipata del primo grazie alla compensazione con il pagamento (up front) che trova giustificazione nella conclusione del secondo swap. In questi casi infatti le parti estinguono il primo swap facendo così sorgere l’obbligazione di pagamento della perdita dallo stesso generata che contestualmente estinguono, facendo sorgere una nuova obbligazione in virtù di un nuovo titolo. E’ così che il nuovo swap assume una funzione che è necessariamente speculativa in quanto è diretto a ridurre o a differire nel tempo il concreto realizzarsi della perdita provocata dallo swap precedente.