Con il provvedimento in commento, la Corte d’Appello di Brescia ha affrontato la dibattuta tematica relativa all’applicazione al concordato con riserva della disciplina sulla sospensione e scioglimento dei contratti in corso di esecuzione prevista dall’art. 169-bis l.fall.. Inoltre, seppur nell’essenzialità tipica del decreto, si è espressa in modo puntuale sulla legittimità dell’istituto della compensazione per i contratti bancari effetti “salvo buon fine” nell’ambito del concordato preventivo, benché il credito anticipato al cliente sia anteriore all’ammissione del debitore alla procedura concorsuale e la riscossione del relativo debito sia posteriore.
Andando con ordine, e in estrema sintesi, i giudici hanno accolto il reclamo proposto da un istituto di credito ai sensi dell’art. 26 l.fall. avverso il provvedimento con cui il Tribunale di Bergamo aveva autorizzato la sospensione dei contratti bancari per anticipazioni s.b.f. in essere tra il predetto istituto di credito e una società che aveva presentato ricorso di pre-concordato ex art. 161, co. 6, l.fall..
La Corte, con il decreto in esame, ha riconosciuto fondata la doglianza del reclamante, sottolineando preliminarmente e in via generale come l’art. 169-bis l.fall. – introdotto nell’apparato normativo italiano con il Decreto Sviluppo e ai sensi del quale il debitore che deposita una domanda di concordato preventivo può chiedere al Tribunale (nella fase antecedente al decreto di ammissione) ovvero al giudice delegato (a seguito dell’ammissione alla procedura) di autorizzarlo a sciogliersi dai contratti in corso di esecuzione alla data di presentazione del ricorso, oppure di sospenderne l’efficacia per non più di sessanta giorni (prorogabili una volta) – sia di dubbia applicazione nei concordati preventivi con riserva, per ragioni sia letterali sia logiche.
In primo luogo, i giudici bresciani hanno sottolineato come nel testo dell’art. 169-bis l.fall. non vi sia alcuna previsione esplicita circa l’applicazione di tale norma anche alle procedure ex art. 161, co. 6, l.fall.. La mancanza di tale espressa indicazione sarebbe anomala, soprattutto se si considera che il Legislatore del 2012, proprio con il Decreto Sviluppo, ha in altri casi indicato in modo chiaro se una determinata norma possa essere riferita anche ai concordati con riserva. A tal proposito, è la stessa Corte di Brescia a ricordare come per esempio l’art. 182-quinquies l.fall. (in materia di finanziamenti interinali prededucibili), anch’esso di nuova introduzione, preveda esplicitamente la sua applicazione in caso di pre-concordato. Pertanto, in considerazione della tecnica legislativa utilizzata per le altre norme inserite dall’art. 33 del Decreto Sviluppo, che richiamano espressamente i casi in cui si riferiscano anche ai concordati con riserva, l’assenza di una previsione in tal senso nell’art. 169-bis l.fall. parrebbe ai giudici bresciani una idonea argomentazione per non ritenerlo applicabile alla fattispecie del pre-concordato (conforme, in dottrina, F. Lamanna, La problematica relazione tra pre-concordato e concordato con continuità aziendale alla luce delle speciali autorizzazioni del Tribunale, in www.ilfallimentarista.it).
Sempre da un punto di vista generale, la Corte d’Appello di Brescia dubiterebbe dell’applicazione dell’art. 169-bis l.fall. al concordato con riserva anche in virtù di una contraddizione logica tra gli effetti provvisori tipici della domanda di pre-concordato, che è per sua natura finalizzata a creare un temporaneo “ombrello” protettivo per il patrimonio del debitore così da consentigli di formulare con maggiore tranquillità una adeguata proposta di concordato preventivo (ovvero di redigere e negoziare gli accordi di ristrutturazione dei debiti ex art. 182-bis l.fall.), con la stabilità e la definitività tipiche di una decisione sulla sorte dei contratti pendenti.
Come ricordato dalla stessa Corte, l’art. 169-bis l.fall. è stato oggetto di osservazioni critiche; inoltre, sebbene sia di recente introduzione, ha già portato a diverse pronunce giurisprudenziali, che sono tuttavia difformi l’una dall’altra e presentano diverse sfumature perfino fra coloro che lo hanno ritenuto applicabile anche al concordato con riserva.
Secondo un primo orientamento, che parrebbe minoritario e non condivisibile, il Tribunale potrebbe autorizzare sia lo scioglimento sia la sospensione dei contratti in corso di esecuzione anche in presenza di un concordato con riserva, a seguito della semplice richiesta da parte del debitore. Per i sostenitori di questo indirizzo, infatti, non essendo indicato nell’art. 169-bis l.fall. alcun criterio per poter parametrare le autorizzazioni, il Tribunale dovrebbe limitarsi a una mera presa d’atto di un diritto potestativo del debitore, il quale sceglierebbe di sciogliersi da un determinato rapporto giuridico nell’ambito di un proprio disegno imprenditoriale, che nel caso del pre-concordato non sarebbe obbligatorio comunicare al Tribunale e andrebbe a maggior ragione riconosciuto laddove ne vengano esplicitate le ragioni (Trib. Salerno, 25 ottobre 2012, in Fall.,2013, 75).
Altri giudici, invece, ritengono che l’art. 169-bis l.fall. si applichi anche al concordato con riserva, non essendoci una espressa previsione contraria e purché il debitore indichi la tipologia di proposta che intenderebbe perseguire (liquidatoria o in continuità), al fine di poter consentire al Tribunale di vagliare la sussistenza dei presupposti per lo scioglimento o la sospensione dei contratti (Trib. Monza, 16 gennaio, 2013 e Trib. Modena 30 novembre 2012, in www.ilcaso.it; Trib. Catanzaro, 23 gennaio 2013, in www.ilfallimentarista.it).
Da ultimo, secondo alcuni Tribunali l’art. 169-bis l.fall. non si applicherebbe al pre-concordato per quanto riguarda lo scioglimento dei contratti (essenzialmente per i medesimi e condivisibili dubbi sollevati dalla Corte d’Appello di Brescia), mentre si potrebbe procedere con la sospensione dei medesimi; infatti, con la sospensione dei contratti si potrebbe raggiungere la funzione cautelativa propria del concordato con riserva, finalizzato a salvaguardare la situazione patrimoniale del debitore e a consentirgli una predisposizione ponderata dei contenuti del piano. In tal caso, però, al fine di consentire al Tribunale di svolgere il proprio sindacato di merito, il debitore sarebbe tenuto a prospettare, quantomeno in termini generici, i contenuti essenziali del piano di concordato e le ragioni che consiglierebbero di procrastinare il rispetto di impegni contrattuali già assunti (Trib. Pistoia 30 ottobre 2012, in Fall.,2013, 74, e Trib. Roma 20 febbraio 2013, in www.ilfallimentarista.it).
Tornando al provvedimento in commento, la Corte d’Appello di Brescia, dopo aver sottolineato le proprie perplessità in via generale sull’applicazione dell’art. 169-bis l.fall. al concordato con riserva, è in ogni caso entrata nel merito, verificando se vi fossero delle specifiche e condivisibili ragioni che rendessero ragionevole lo scioglimento dei contratti di anticipazioni s.b.f. sottoposti al proprio vaglio.
Sul punto, i giudici bresciani hanno in particolar modo sottolineato che, anche qualora non si ritenesse necessario il previo deposito del piano contenente la descrizione delle modalità e dei tempi di attuazione della proposta (con l’indicazione dei costi e dei ricavi, delle risorse finanziarie necessarie e delle relative modalità di copertura ex art. 186-bis l.fall.), i provvedimenti previsti dall’art. 169-bis l.fall. dovrebbero comunque essere pronunciati in funzione della continuità aziendale (in capo allo stesso debitore o ad altro imprenditore), una volta verificate le concrete e attuali esigenze della gestione dell’impresa.
Nel caso di specie, la Corte d’Appello non ha ritenuto di condividere la ragione che aveva portato il debitore a richiedere la sospensione dei contratti bancari effetti s.b.f. e il giudice di primo grado a considerare fondata tale istanza: l’esigenza di evitare l’applicazione della compensazione ex art. 56 l.fall., che, a detta del debitore e dello stesso Tribunale, avrebbe determinato un pregiudizio per i creditori concordatari.
I giudici bresciani hanno valutato la compensazione da parte dell’istituto di credito come perfettamente legittima e non in violazione della par condicio creditorum. Infatti, come già sostenuto dalla Corte di Cassazione con la sentenza 17999/2011, in presenza di contratti di anticipazione “salvo buon fine” la banca potrebbe procedere correttamente con la compensazione, sia ai sensi delle pattuizioni contrattuali sia delle disposizioni di legge, qualora riceva pagamenti da terzi in relazione al portafoglio presentato dal debitore e oggetto di anticipazione – pur in pendenza di una procedura di concordato preventivo – e quindi nel caso in cui il credito anticipato al cliente sia antecedente all’ammissione del debitore alla procedura concorsuale e la riscossione del relativo debito sia posteriore. In tal modo verrebbe regolarmente rispettato quanto previsto dal combinato disposto dell’art. 56 l.fall. e dell’art. 169 l.fall., secondo cui i creditori possono compensare legittimamente i propri debiti verso l’imprenditore che abbia richiesto l’ammissione alla procedura di concordato preventivo con i crediti scaduti precedentemente alla presentazione della proposta.