La fattispecie concreta è composta da un Confidi, non autorizzato al rilascio di fideiussione, che ciò nonostante rilasciava tale garanzia a copertura del debito di un terzo. Successivamente, i diversi soggetti coinvolti nella vicenda, venivano a fallire. Il Fallimento del creditore garantivo proponeva domanda di insinuazione al passivo fallimentare che confidi fallito. Il giudice delegato respingeva la domanda rilevando appunto il difetto di autorizzazione, ex lege necessaria. Ribaltando tale decisione, il Tribunale di Roma ha rilevato che, «trattandosi di rilascio di fideiussione a garanzia dei crediti di provati, quel che rileva è che la concessione della fideiussione sia indicata nell’ogegtto sociale».
Portata la questione all’esame della Corte di Cassazione, questa ha rilevato, in via preliminare, che la fideiussione non è un contratto indefettibilmente bancario, né tale lo considera il codice civile; e che, fuori dalla normativa di trasparenza, la disciplina legislativa della fideiussione è identica tanto che la fideiussione sia prestata da una banca, quanto da un altro soggetto.
Fermate questa constatazione, la Corte ha proseguito rilevando che, nelle ipotesi in cui un contratto sia compiuto in violazione di norme imperative (art. 1418 comma 1 c.c.), occorre comunque verificare se il rimedio generale della nullità (con il bagaglio disciplinare assegnatole in via generale e comune dalla normativa di legge) risulti effettivamente coerente con la specifica finalità che la norma imperativa intende effettivamente perseguire. Solo in caso di risposta affermativa a tale domanda, il contratto posto in essere in violazione della norma imperativa sarà da considerare nullo (c.d. nullità virtuale).
Con riguardo a una fideiussione rilasciata da un confidi che non era autorizzato al relativo rilascio, occorre perciò verificare se la funzione dell’autorizzazione prevista dalla normativa TUB si spinga sino a importare la nullità dei singoli atti negoziali che siano espressione attuativa dell’attività non autorizzata o se, invece, l’applicazione di un simile meccanismo non venga in concreto a confliggere proprio con gli interessi per la cui tutela è stato prescritto il meccanismo autorizzatorio.
