Il Consiglio di Stato, con sentenza n. 5962 del 27 novembre 2012, ha definito la vertenza in materia di contratti derivati sorta fra la Provincia di Pisa, da un lato, e le banche Dexia Crediop S.p.A. e Depfa Bank Plc, dall’altro.
La vicenda era connessa all’annullamento in autotutela, da parte della Provincia di Pisa, dei contratti derivati conclusi in funzione di una complessiva operazione di ristrutturazione del debito, annullamento giustificato dalla violazione del principio di convenienza economica ex art. 41 Legge 28 dicembre 2001 n. 441 per la presenza di costi impliciti al momento della stipula degli stessi contratti.
Il Consiglio di Stato, escludendo detta violazione, ha fra l’altro ritenuto che la valutazione negativa circa la convenienza economica della complessiva operazione di ristrutturazione non potesse fondarsi solo su tali costi.
Ne abbiamo discusso con l’avvocato Massimiliano Danusso, senior partner di Allen & Overy e responsabile del dipartimento italiano di International Capital Markets dello stesso studio, che ha assistito, unitamente all’avv. Fabio Merusi, Dexia Crediop e Depfa Bank nella vertenza in oggetto.
Avv. Danusso, può spiegarci perché la sentenza del Consiglio di Stato risulta tanto rilevante per il contenzioso in materia di contratti derivati conclusi da un ente locale ?
A mio giudizio, la sentenza è decisiva. Pone infatti fine con chiarezza e lucidità a svariati equivoci che il dibattito sulla validità ed efficacia dei contratti derivati aveva prodotto mutuando e facendo propri concetti economici (il valore par o non par del derivato ad esempio) che non avrebbero dovuto trovare spazio in questioni puramente giuridiche. Il Consiglio chiarisce alcuni punti fondamentali:
1. E’ non solo fisiologico, ma persino doveroso che gli istituti di credito tengano conto nel prezzo del derivato delle varie componenti di costo, sicchè l’idea di un derivato prezzato a mid market è solo teorica. Tali componenti di costo (che includono ad esempio il rischio di credito, gli hedging costs ed il profitto) non sono costi occulti.
2. I c.d. costi occulti residuali sono solo costi teorici, non pagati da una parte all’altra e dunque ininfluenti.
3. Non vi era nel periodo pre mifid alcun obbligo di effettuare una disclosure delle varie componenti del prezzo finale.
4. Se una controparte ha in passato già stipulato contratti derivati, è ragionevole che la banca assuma una certa capacità di comprensione da parte dell’ente.
Il Consiglio ha evidenziato come, ai fini dell’art. 41 L. 2001/441, la valutazione di convenienza economica debba essere riferita all’intera operazione e non possa essere limitata al solo valore dei contratti swap. In tal senso, i costi impliciti, quand’anche rilevanti, non sarebbero di per sé sufficienti a determinare una valutazione negativa circa la convenienza economica dell’operazione finanziaria nel suo complesso. Che incidenza può avere questo orientamento sull’annullamento in via di autotutela dei contratti derivati da parte degli enti locali ?
Come dicevo il Consiglio va oltre e stabilisce che questi costi sono solo virtuali. Ma quand’anche dovessero essere presi in considerazione, vanno inclusi in una analisi economica globale ed articolata (valutando ad esempio quali alternative sarebbero state disponbili). Direi quindi che questa decisione avrà un grosso impatto sui procedimenti di autotutela limitandone in maniera considerevole la portata.
Il Consiglio di Stato, richiamando la sentenza della Corte di Cassazione Penale n. 47421 del 21 dicembre 2011, ha evidenziato come i costi impliciti associabili ad un contratto derivato non rappresentino un costo effettivo per l’investitore, rappresentando solamente il “valore che lo swap avrebbe potuto avere in una astratta ed ipotetica (ma assolutamente irrealistica e non vera) contrattazione”. Ritiene che questo debba qualificarsi ormai come l’orientamento maggioritario ?
Mi pare che alla luce delle decisioni della Cassazione ed ora del Consiglio di Stato questo dovrebbe essere considerato ormai un principio acquisito. Sappiamo però che spesso i giudici dei gradi inferiori si possono discostare da tale orientamento. Ritengo però che alla lunga i principi di diritto espressi da Cassazione e Consiglio di Stato prevarranno.
Nella sentenza in commento il Consiglio ha posto l’accento sul fatto che: l’amministrazione avesse scelto, attraverso una gara ufficiosa, l’intermediario finanziario cui affidare la complessiva operazione di ristrutturazione del proprio debito, demandato ad un’apposita commissione la valutazione della relativa proposta; la stessa amministrazione avesse già concluso contratti derivati swap. Un modo per responsabilizzare l’ente-investitore nel rapporto con l’intermediario ?
Sì, penso che questo sia proprio un punto di grande forza della sentenza. Ritengo che sin dal primo momento in cui la questione derivati è stato posta all’attenzione del pubblico con il programma “Report”, la lente d’ingrandimento, il focus sia stato posto sul soggetto sbagliato. Non si doveva, a mio giudizio, focalizzare l’analisi esclusivamente sulla condotta delle banche, ma piuttosto porre maggiore attenzione sulle scelte operate dagli amministratori locali.
È stata esclusa la sussistenza, nel regime ante MiIFID, di un obbligo per le banche di esplicitare all’ente i costi impliciti connessi alla negoziazione in derivati, non potendo un simile obbligo discendere dall’art. 21 del D. Lgs. n. 58 del 1998 (TUF). Come giudica questa scelta, anche in una prospettiva civilistica ?
E’ la tesi che abbiamo da sempre sostenuto, avvalorata da importanti decisioni giurisprudenziali e precise indicazioni CONSOB, non siamo quindi sorpresi che questa tesi sia stata fatta propria dal Consiglio di Stato.
E’ stata evidenziata, anche dal CTU, l’obiettiva difficoltà nel definire univocamente la metodologia corretta da applicare per la valutazione della convenienza economica ex art. 41 L. 2001/441. Ritiene possa essere auspicabile un intervento legislativo sul punto ?
Sì sarebbe un contributo importante. Forse questa sentenza può costituire anche una sollecitazione ad affrontare il tema dei derivati con gli enti locali da un punto di vista sistemico e coordinato.
