La Suprema Corte ha, in via pregiudiziale, respinto l’eccezione di inammissibilità dell’opposizione allo stato passivo in quanto non preceduta da osservazioni al progetto presentato dal curatore fallimentare. Difatti, l’art. 95, secondo comma, l. fall., prevede che i creditori possano esaminare il progetto, senza porre a loro carico un onere di replica alle difese e alle eccezioni del curatore entro la prima udienza fissata per l’esame dello stato passivo. Inoltre, non può trovare applicazione il disposto dell’art. 329 c.p.c. rispetto ad un provvedimento giudiziale non ancora emesso. Pertanto, la mancata presentazione da parte del creditore di osservazioni non comporta acquiescenza alla proposta del curatore e conseguente decadenza dalla possibilità di proporre opposizione.
Nel merito, la questione sottoposta all’attenzione della Corte concerne il riconoscimento del diritto alla restituzione dell’apporto conferito in esecuzione di un contratto di associazione in partecipazione, cessato ai sensi dell’art. 77 l. fall. per il fallimento dell’associante, e la conseguente ammissione del relativo credito al passivo fallimentare.
La Suprema Corte esclude che il conferimento nell’associazione in partecipazione possa qualificarsi come capitale di rischio e, per l’effetto, ha ammesso il diritto di far valere nel passivo il credito per quella parte non assorbita dalle perdite a suo carico: “nel contratto di associazione in partecipazione, che mira, nel quadro di un rapporto sinallagmatico con elementi di aleatorietà, al perseguimento di finalità in parte analoghe a quelle dei contratti societari, è elemento costitutivo essenziale, come si evince chiaramente dall’art. 2549 cod. civ., la pattuizione a favore dell’associato di una prestazione correlata agli utili dell’impresa, e non ai ricavi, i quali ultimi rappresentano in se stessi un dato non significativo circa il risultato economico effettivo dell’attività dell’impresa (Cass., sez. L, 04/02/2002, n. 1420). …Sennonché il fallimento dell’associante può comportare certamente la falcidia del credito dell’associata, ma non ne esclude di per sél’esistenza, ove non si dimostri che quel capitale sia andato interamenteperduto nell’affare oggetto dell’associazione.”