A distanza di poco più di quattro anni dall’introduzione del cd. consolidato orizzontale, la Corte di Giustizia UE, con la sentenza del 14 maggio scorso (C-749/18, B e altri), pone rimedio alle restrizioni imposte alla trasformazione in consolidato orizzontale di un previgente consolidato verticale.
Tali limitazioni sono riconducibili al punto 7.1 del Provvedimento del Direttore dell’Agenzia delle entrate del 6 novembre 2015[1] (attuativo dalla disciplina transitoria di cui all’art. 6, comma 4, del D.Lgs. 147/2015 – Decreto Internazionalizzazione[2]) ed all’art. 13, comma 1, lett. e), del D.M. 1° marzo 2018.
Il punto 7.1 del Provvedimento Direttoriale limita le possibilità di convivenza tra un preesistente consolidato verticale e un consolidato orizzontale di nuova formazione con la medesima consolidante designata alle sole opzioni effettuate per il triennio 2015-2017, prevedendo invece a regime l’interruzione anticipata del consolidato verticale con riattribuzione delle perdite alle singole società secondo i criteri di cui all’art. 124, comma 4, TUIR[3], che divengono quindi perdite pregresse rispetto al nuovo consolidato tra sorelle.
Si era da subito evidenziata l’irrazionalità di tale previsione[4], che discrimina questa fattispecie sia rispetto all’ingresso di nuove società in un consolidato verticale già in essere (art. 15 del D.M. 1° marzo 2018[5]) sia rispetto all’ingresso di nuove “sorelle” in un consolidato orizzontale preesistente, i quali possono avvenire senza dare luogo ad alcuna riattribuzione delle perdite. L’interpretazione restrittiva è stata giustificata dalla Circolare 40/E del 26 settembre 2016 con la formalistica affermazione secondo cui il passaggio al consolidato orizzontale cambia la “testa del consolidato”, che verrebbe assunta dalla capogruppo estera residente in uno Stato UE/SEE, pur se la stessa non apporta alcun reddito imponibile alla fiscal unit e pur rimanendo la ex-consolidante controllata designata del nuovo consolidato orizzontale. In questa prospettiva, il cambio nominale di capofila del consolidato determinerebbe gli stessi effetti interruttivi previsti dall’art. 13, commi 5 e 6, del D.M. 1° marzo 2018 per il caso della consolidante che diviene consolidata nell’ambito del consolidato verticale.
E’ evidente l’invasività sulle scelte organizzative dei gruppi di tale interpretazione, che scoraggia l’acquisizione diretta di società residenti da parte della controllante UE/SEE in presenza di un consolidato verticale già in essere in Italia, posto che l’eventuale ingresso della società neo-acquisita nel perimetro di consolidamento obbliga all’interruzione anticipata del consolidato verticale con la conseguente riattribuzione delle perdite come perdite ante-consolidato delle singole società. In tale situazione, l’acquisizione della società target da parte della capogruppo italiana del preesistente consolidato verticale diventa assai più conveniente, permettendo di preservare le perdite del consolidato, pur a fronte di una tassazione incrementale sul 5% dei dividendi eventualmente distribuiti dalla società neo-acquisita.
D’altra parte, l’art. 13, comma 1, lett. e), del D.M. 1° marzo 2018 (che ha adattato il previgente D.M. 9 giugno 2004 alle novità del consolidato orizzontale) ha modificato l’elenco delle operazioni interruttive ex lege della tassazione di gruppo, prevedendo che l’opzione perda efficacia in caso di trasferimento all’estero della residenza della consolidante se non sono rispettate le condizioni di cui al comma 2 dell’art. 117 TUIR, ossia se non viene mantenuta una stabile organizzazione in Italia[6]. Richiamando il solo comma 2 e non anche il comma 2-bis dell’art. 117 TUIR, l’art. 13 del D.M. non consente quindi la trasformazione di un consolidato verticale in orizzontale, posto in essere tra le ex-controllate della società che trasferisce la residenza in uno Stato UE/SEE, le quali divengono società sorelle di un consolidato orizzontale.
Come si era già evidenziato[7], addirittura in questa situazione il perimetro del consolidato “si restringe”, poiché la ex-consolidante esce dalla fiscal unit senza che si aggiunga un altro soggetto, al pari di quanto avviene in altri casi in cui la continuazione della tassazione di gruppo ed il conseguente mantenimento della libera circolazione delle perdite ha avuto l’avallo della stessa Agenzia delle entrate, e cioè nella scissione della consolidante a favore di società neocostituita (circolare 40/2016) e nella fusione della consolidante in un veicolo di acquisizione – SPAC – di recente costituzione (risoluzione 13/2018 e Risposta a interpello 406/2019).
La sentenza della Corte di Giustizia, laddove ha ritenuto non conforme alla libertà di stabilimento la normativa lussemburghese che impone l’interruzione del consolidato verticale nel caso di aggregazione alla fiscal unit di società sorelle della consolidante controllate dalla stessa capogruppo francese[8], impone ora un intervento sull’assetto normativo sopra delineato.
Occorre infatti consentire a regime la convivenza senza soluzione di continuità tra un preesistente consolidato verticale ed un consolidato orizzontale di nuova formazione avente come consolidante designata la medesima società, per effetto dell’ingresso di società sorelle. A tal fine, dovrebbe estendersi anche alle opzioni aventi ad oggetto periodi di imposta successivi al 2015 quanto previsto al punto 7.1 del Provvedimento Direttoriale del 6 novembre 2015, secondo cui nell’unitario perimetro di consolidamento possono coesistere singole opzioni bilaterali cui si applicano le regole del consolidato verticale, che perdura fino alla scadenza del triennio, con altre opzioni bilaterali rette dalle regole del consolidato orizzontale. Anche le eventuali perdite del consolidato verticale circolano liberamente nel più ampio perimetro di consolidamento, fino al rinnovo dell’opzione da parte dei soggetti aderenti al consolidato preesistente che deve essere esercitata ai sensi dell’art. 117, comma 2-bis, TUIR, e cioè prevedendo che in caso di interruzione le perdite siano attribuite esclusivamente alle società che le hanno prodotte (comma 2-bis, lett. d)[9]).
Ugualmente, la trasformazione (senza aggiunta di nuove unità) di un consolidato verticale in un consolidato tra sorelle per effetto del trasferimento di residenza (o della fusione in uscita) della ex-consolidante in uno Stato UE/SEE non deve comportare l’interruzione del consolidato, che semplicemente assume le regole previste per il consolidato orizzontale dall’art. 117, comma 2-bis, TUIR.
Alle eventuali perdite residue del preesistente consolidato dovrebbe applicarsi quanto previsto dalla circolare 40/E del 2016 per la separazione di consolidati mediante scissione della consolidante, e cioè la sopravvivenza delle perdite che sarebbero state attribuite alle ex-consolidate in caso di interruzione del consolidato verticale (secondo i criteri comunicati ex art. 124, comma 4, TUIR) come perdite liberamente circolanti nel nuovo consolidato orizzontale che è da esso “gemmato”.[10]
Da ultimo, alla luce della natura interpretativa della sentenza della Corte di Giustizia UE ai sensi dell’art. 267 del TFUE (Trattato sul Funzionamento dell’Unione Europea)[11], essa dispiega effetti anche per i periodi di imposta già chiusi. Pertanto, ove si siano verificati effetti interruttivi di un previgente consolidato verticale a fronte di nuove opzioni per il consolidato orizzontale esercitate a partire dal periodo di imposta 2016 ed aventi come controllata designata la ex-consolidante, si ritiene legittima la presentazione di dichiarazioni integrative “a favore” ex art. 2, comma 8, d.p.R. 322/1998 volte a reintegrare nel consolidato orizzontale le perdite attribuite alle singole società ai sensi dell’art. 124, comma 4, TUIR, riliquidando l’eventuale IRES versata in eccesso.
Invero, nel caso di specie, a differenza della terza questione pregiudiziale risolta negativamente dalla Corte di Giustizia UE che riguardava un’opzione per il consolidato orizzontale tardivamente effettuata[12], l’opzione è stata effettuata nei termini ordinari con riferimento al triennio decorrente dal 2016 o da un anno successivo, ma le perdite residue del consolidato verticale non hanno potuto transitare in quello orizzontale in virtù delle limitazioni apposte dalla disciplina italiana.
[1] Il punto 7.1 del Provvedimento così dispone: “Nel caso in cui la consolidante del consolidato in vigenza di opzione sia designata, per il periodo d’imposta in corso alla data di entrata in vigore del decreto legislativo 14 settembre 2015, n. 147, ad esercitare l’opzione per la tassazione di gruppo ai sensi del comma 2-bis, in relazione al consolidato preesistente non si producono gli effetti di cui all’articolo 124 del TUIR.” (sottolineatura aggiunta)
[2] L’art. 6, comma 4, del Decreto Internazionalizzazione dispone che: “Con provvedimento del Direttore dell’Agenzia delle entrate, da emanarsi entro trenta giorni dalla data di entrata in vigore del presente decreto, sono stabiliti i contenuti e le modalità per la designazione della controllata di cui al comma 2 -bis dell’articolo 117 del testo unico delle imposte sui redditi approvato con decreto del Presidente della Repubblica 22 dicembre 1986, n. 917. Il medesimo provvedimento disciplina l’applicazione della disposizione di cui al presente articolo alle opzioni per la tassazione di gruppo già in corso alla data di entrata in vigore delle stesse, attenendosi al criterio di consentire, sussistendone i presupposti di legge, l’eventuale inclusione nel regime di tassazione di gruppo delle stabili organizzazioni o delle controllate di soggetti esteri senza interruzione dei consolidati esistenti.”
[3] Secondo cui: “Le perdite fiscali risultanti dalla dichiarazione di cui all’articolo 122, i crediti chiesti a rimborso e, salvo quanto previsto dal comma 3, le eccedenze riportate a nuovo permangono nell’esclusiva disponibilità della società o ente controllante. In alternativa a quanto previsto dal primo periodo, le perdite fiscali risultanti dalla dichiarazione di cui all’articolo 122 sono attribuite alle società che le hanno prodotte al netto di quelle utilizzate e nei cui confronti viene meno il requisito del controllo secondo i criteri stabiliti dai soggetti interessati. Il criterio utilizzato per l’eventuale attribuzione delle perdite residue, in caso di interruzione anticipata della tassazione di gruppo, alle società che le hanno prodotte è comunicato all’Agenzia delle entrate all’atto della comunicazione dell’esercizio dell’opzione o in caso di rinnovo tacito della stessa ai sensi dell’articolo 117, comma 3.”
[4] R. MICHELUTTI, Nel consolidato “allargato” perdite a utilizzo limitato, in Il Sole 24 Ore del 10 novembre 2015; R. MICHELUTTI, Consolidati, “convivenza” difficile, Il Sole 24 Ore del 4 febbraio 2016; R. MICHELUTTI, Fiscal unit, penalizzato il cambio di regime, in Il Sole 24 Ore del 4 ottobre 2016. Sul tema, cfr. anche B. FERRONI, Allargamento a società “sorelle” di un consolidato preesistente: ancora dubbi sul riporto delle perdite, in Il Fisco 11-2016, pag. 1027 ss.; A. MASTROBERTI, La convivenza dei consolidati non implica opzioni di pari durata, in Gest. Straord. Imprese, 1-2016, pag. 39 ss..
[5] Secondo cui: “1. La società che, in qualità di controllata, opta per la tassazione di gruppo, congiuntamente con la controllante, a decorrere da un esercizio successivo a quello in cui ha avuto inizio la tassazione di gruppo cui partecipa la controllante, è tenuta ad adempiere gli obblighi previsti dagli articoli da 117 a 127 del testo unico e dal presente decreto per tre esercizi sociali.
2. Ai fini del comma 1, il reddito complessivo netto della controllata è computato nella dichiarazione del reddito complessivo globale del consolidato secondo le disposizioni dell’art. 9 (…)” (sottolineatura aggiunta). Vedi anche circolare 54/E del 20 dicembre 2004, par. 4.2.2.2..
[6] L’art. 13, comma 1, lett. e) del D.M. 1° marzo 2018 così dispone: “1. Oltre ai casi previsti dagli articoli 124, commi 1 e 5, 126, comma 1, del testo unico, e 4, comma 1, lettera b), del presente decreto, l’interruzione della tassazione di gruppo, con gli effetti previsti dall’art. 124 del testo unico, si verifica nel caso di:
(…)
e) trasferimento all’estero della residenza, ai sensi dell’art. 166 del testo unico, della consolidante o della consolidata se le stesse non rispettano le condizioni di cui, rispettivamente, ai commi 2 e 2-ter dell’art. 117 del testo unico (..)”
[7] R. MICHELUTTI – C. SILVANI, Scegliere l’estero blocca il consolidato, in Il Sole 24 Ore del 26 aprile 2018.
[8] Cfr. la seconda questione pregiudiziale affrontata dalla Corte di Giustizia UE nei punti da 39 a 54 della sentenza.
[9] L’art. 117, comma 2-bis, lett. d) così dispone: “in ipotesi di interruzione della tassazione di gruppo prima del compimento del triennio o di revoca dell’opzione, le perdite fiscali risultanti dalla dichiarazione di cui all’articolo 122 sono attribuite esclusivamente alle controllate che le hanno prodotte, al netto di quelle utilizzate, e nei cui confronti viene meno il requisito del controllo secondo i criteri stabiliti dai soggetti interessati.”
[10] Non sono invece utilizzabili le perdite che in caso di interruzione sarebbero attribuite alla consolidante, secondo il criterio di cui all’art. 124, comma 4, TUIR, poiché essa abbandona la fiscal unit a seguito del trasferimento di sede o della fusione in uscita.
[11] Cfr. punto 60 della sentenza.
[12] La terza questione pregiudiziale riguardava il mancato soddisfacimento dell’obbligo di presentare la domanda di ammissione al consolidato tra sorelle prima della conclusione del primo esercizio di applicazione di tale regime, e cioè il 2013. Secondo le società ricorrenti, il ritardo si giustificava in quanto la prassi amministrativa e la giurisprudenza lussemburghese escludevano la legittimità del consolidato orizzontale fino alla pubblicazione della sentenza della Corte di Giustizia del 12 giugno 2014, nella causa SCA Group Holding e a. (cause riunite C‑39/13, C‑40/13 e C‑41/13). La Corte conclude che il termine fissato dalla normativa lussemburghese non viola i principi di equivalenza ed effettività della tutela dei diritti di matrice unionale, non rendendo impossibile o eccessivamente difficile il loro esercizio, poiché le società ricorrenti potevano presentare già nel 2013 domanda di ammissione al consolidato orizzontale eccependo la contrarietà delle norme interne con il diritto UE.
