In data 19 ottobre 2018 il Securities and Markets Stakeholder Group ha inviato un parere ad ESMA denominato “Own Initiative Report on Initial Coin Offerings and Crypto-Assets”, avente ad oggetto alcune indicazioni sulle misure ritenute idonee dagli operatori del mercato finanziario per individuare la disciplina applicabile al fenomeno delle criptovalute [1]. Il documento, come già anticipato, è indirizzato ad ESMA e risulta diviso in tre sezioni, ciascuna dedicata ad una questione specifica sul tema.
La prima parte della relazione si occupa, innanzi tutto, di definire taluni concetti chiave, tra i quali le nozioni di “crypto asset”, “virtual currency”, “criptovalute”, “token” e “Initial Coin Offering”.
Si tratta peraltro di un passaggio preliminare e decisivo, nella prospettiva di dotarsi quanto prima di un efficiente framework normativo dedicato a questo settore. Da tempo l’osservazione delle esperienze internazionali – su tutte Svizzera, Stati Uniti, Malta e Singapore – conferma che il primo passo indispensabile per accogliere l’innovazione della tecnologia Blockchain e con essa il nuovo mercato delle criptovalute sia quello di dotarsi di regole trasparenti ed efficaci, in grado di stimolare le iniziative private, senza rinunciare alla protezione degli investitori.
In tale prospettiva il “problema definitorio” diviene inevitabilmente un nodo decisivo, dal momento che, in una prospettiva giuridico-regolamentare, senza disporre di fattispecie delineate con chiarezza è difficile se non impossibile disporre regole efficaci e connotate da un sufficiente grado di certezza.
Dopo aver fornito una lettura su questi termini chiave, gli operatori si preoccupano – sempre nella medesima prospettiva – di fornire una tassonomia dei c.d. “crypto asset”, ricalcando la divisione elaborata dall’Autorità di vigilanza dei mercati svizzera (FINMA) tra payment tokens, utility tokens, asset tokens e strumenti ibridi [2].
La seconda parte è dedicata più specificatamente agli aspetti prettamente regolamentari, e la stessa ESMA viene interrogata sulla disciplina di volta in volta applicabile al fenomeno delle criptovalute. In particolare, gli operatori del mercato si domandano se le regole contenute in MiFID II, MAR e Regolamento Prospetto risultino applicabili, ovvero la disciplina debba essere ricercata altrove. La questione rimane comunque indissolubilmente connessa al problema definitorio di criptovalute e attività connesse, dal momento che questo rappresenta la chiave per poter identificare la disciplina utilizzabile nel caso concreto. A partire da queste considerazioni, il Securities and Markets Stakeholder Group consiglia all’ESMA di:
- chiarire l’interpretazione della nozione di “valori mobiliari” così come risulta dalla Direttiva MIFID II, così da verificare se le criptovalute possano rientrarvi ai fini dell’applicazione della normativa;
- chiarire l’interpretazione di “derivato su merci” contenuta nella Direttiva MiFID II, sempre al fine di verificare se alcuni tipi di criptovalute possano rientrare nella definizione;
- chiarire l’interpretazione delle nozioni di “MTF” e “OTF” così come risultano nella Direttiva MiFID II, al fine di individuare la normativa applicabile ai mercati secondari sui cui vengono scambiate criptovalute;
- chiarire se le attività di negoziazione, trasmissione ed esecuzione di ordini e consulenza definite da MiFID II possano ricomprendere anche fattispecie aventi ad oggetto crypto asset, con tutte le conseguenze che ne conseguirebbero sul piano regolamentare.
Questi quesiti – indubbiamente connotati da una grande rilevanza pratica – si sommano a considerazioni altrettanto importanti sui rischi per gli investitori che derivano dalla diffusione sul mercato di crypto asset e ICOs, nonché sui rimedi idonei a farvi fronte.
Da ultimo il Securities and Markets Stakeholder Group auspica la creazione di sandbox e poli di sviluppo nei singoli Paesi membri, per promuovere lo sviluppo di soluzioni regolamentari condivise tra le giurisdizioni europee, chiedendo nel contempo la redazione da parte di ESMA di linee guida adatte a fornire un indirizzo condiviso a livello europeo a partire dal quale le Autorità nazionali possano promuovere le proprie iniziative.
Vale la pena di sottolineare, infine, il contenuto dell’Annex 1 al documento, che contiene una mappatura delle iniziative adottate a livello internazionale da 36 giurisdizioni pe regolamentare il fenomeno delle criptovalute.
[1] Il documento completo è stato pubblicato da ESMA ed è disponibile all’indirizzo https://www.esma.europa.eu/sites/default/files/library/esma22-106-1338_smsg_advice_-_report_on_icos_and_crypto-assets.pdf
[2] Si veda la “Guida pratica per il trattamento delle richieste inerenti all’assoggettamento in riferimento alle initial coin offering (ICO)” rilasciata il 16 febbraio 2018 da FINMA e disponibile all’indirizzo https://www.finma.ch/it/news/2018/02/20180216-mm-ico-wegleitung/
