Mediante la sentenza in esame il Consiglio di Stato torna a pronunciarsi sulla vexata quaestio dei rapporti tra concordato preventivo cd. in bianco e contratti pubblici che, anche in pendenza dei termini per l’entrata in vigore del nuovo Codice della Crisi d’Impresa e dell’Insolvenza (d.lgs. 14/2019), continua a dividere gli orientamenti della giurisprudenza, sia di merito che di legittimità. La questione portata all’attenzione del Consiglio di Stato ha ad oggetto la contestazione del provvedimento di aggiudicazione di una gara pubblica per ragioni attenenti alla valutazione dei requisiti di partecipazione da parte della stazione appaltante. Nella specie, la società aggiudicataria – ricorrente incidentale – ha lamentato l’illegittimità degli atti della procedura in forza della mancata esclusione della società seconda classificata – ricorrente principale. Ad avviso della società aggiudicataria, la ricorrente principale avrebbe infatti perso il requisito di partecipazione alla gara di cui all’art. 80, comma 5, lett. b) del Codice dei Contratti Pubblici (d.lgs. 50/2016) per aver presentato, in pendenza della procedura di aggiudicazione, una domanda di concordato preventivo cd. in bianco.
Nel caso di specie, il Consiglio di Stato ha aderito all’orientamento più restrittivo, che nega l’estensibilità alle imprese che hanno presentato domanda di pre-concordato ex art. 161, comma 6, l. fall. dell’eccezione prevista dall’art. 186-bis,comma 5,l. fall., a norma della quale “l’ammissione al concordato preventivo non impedisce la partecipazione a procedure di assegnazione di contratti pubblici”. Il Consiglio di Stato ha fondato la propria decisione sull’analisi del rapporto intercorrente tra pre-concordato e concordato con continuità aziendale. Nello specifico, il Collegio giudicante ha innanzitutto evidenziato come l’art. 161, comma 6, l. fall. abbia una portata e una ratio restrittive, e tanto si ricaverebbe dal regime autorizzatorio previsto per la fase di pre-concordato, che sancisce la necessaria previa autorizzazione del Tribunale per il compimento, da parte del debitore, dei soli “atti urgenti” di straordinaria amministrazione; da tale previsione, il Consiglio di Stato ricava che nella fase di pre-concordato il debitore non possa legittimamente compiere atti di straordinaria amministrazione – quale è la partecipazione a procedure aggiudicatarie – che non siano urgenti, con la conseguente impossibilità di anticipare alla peculiare fase di concordato cd. in bianco le previsioni espressamente stabilite in capo al debitore che sia già stato ammesso alla procedura di concordato con continuità aziendale.
Sul punto, il Consiglio di Stato ha quindi stabilito che “la partecipazione ad una procedura selettiva per l’affidamento di un contratto di appalto pubblico – così come la permanenza all’interno della procedura stessa, laddove al momento dell’avvio non era stata presentata, da parte dell’operatore economico, alcuna domanda di “concordato in bianco” – non possono inserirsi nell’ambito degli eventi occasionati dallo svolgimento di una attività ordinaria, ma rientrano nella categoria degli atti di straordinaria amministrazione, anche solo per la circostanza che già solo la partecipazione alla procedura potrebbe ridurre ancor di più le opportunità di salvaguardia dei creditori”. Sulla base di tali considerazioni, è dunque evidente – ad avviso del Collegio giudicante – che “l’istanza del debitore di ammissione al concordato preventivo costituisce una condizione impeditiva alla partecipazione alle procedure per l’aggiudicazione delle commesse pubbliche” e tale situazione ostativa può essere superata solo mediante l’adempimento degli obblighi documentali che, contemplati per l’ammissione alla procedura di concordato, non sono previsti per la fase di pre-concordato (conf. Cons. Stato, Sez. V, 29 maggio 2018, n. 3225).
A tale riguardo, si segnala come, quasi contemporaneamente alla decisione in esame, tale orientamento sia stato superato dal legislatore. Anticipando le previsioni del Codice della Crisi d’Impresa e dell’Insolvenza, con l’emanazione del cd. Decreto Sblocca Cantieri (d.l. 32/2019, convertito con modificazioni nella l. 55/2019), il legislatore ha infatti modificato l’art. 110, comma 4 del Codice dei Contratti Pubblici, il quale prevede ora espressamente che “alle imprese che hanno depositato la domanda di cui all’art. 161, anche ai sensi del sesto comma della legge fallimentare, si applica l’art. 186-bis l. fall.”
