Decreto ATAD e coordinamento tra branch exemption, disciplina CFC e regime degli utili provenienti da paesi a fiscalità privilegiata

1. Introduzione

Con il D.Lgs. 29 novembre 2018, n. 142 (“Decreto ATAD”), il Legislatore, in attuazione della Direttiva (UE) 2016/1164 (c.d. “Direttiva ATAD 1”), come modificata dalla Direttiva (UE) 2017/952 (c.d. “Direttiva ATAD 2”), è intervenuto – inter alia – sul c.d. regime di branch exemption (“regime BEX”) di cui all’art. 168-ter del D.P.R. 22 dicembre 1986, n. 917 (“TUIR”), al fine di allineare quest’ultimo alle modifiche apportate dal medesimo Decreto ATAD alla disciplina CFC[1] e a quella degli utili provenienti da paesi a fiscalità privilegiata[2].

Per quanto interessa ai fini del presente contributo, si fa riferimento, in particolare, alle seguenti modifiche:

1. introduzione nella disciplina CFC di un esplicito riferimento alle stabili organizzazioni estere di soggetti residenti che abbiano optato per il regime BEX[3];
2. applicazione della disciplina CFC (al ricorrere dei relativi presupposti applicativi ai sensi dell’art. 167, co. 4, del TUIR[4] ed in assenza dell’esimente di cui all’art. 167, co. 5, del TUIR[5]) alle stabili organizzazioni estere in regime BEX[6];
3. applicazione della disciplina degli utili provenienti da paesi a fiscalità privilegiata alle stabili organizzazioni estere in regime BEX(art. 168-ter, comma 5, del TUIR).

2. Coordinamento tra regime di branch exemption e disciplina CFC

Ai fini della disciplina CFC, le stabili organizzazioni all’estero di soggetti residenti che abbiano optato per il regime BEX si considerano “soggetti controllati non residenti” (ossia, di fatto, assimilate ad una legal entity).

Tale assimilazione, che in precedenza non trovava un esplicito riferimento nell’art. 167 del TUIR, si poteva comunque ricavare dalla previgente versione dell’art. 168-ter del TUIR e dal provvedimento del Direttore dell’Agenzia delle entrate n. 165138/2017 (“Provvedimento BEX”), ove si affermava che “… In caso di esercizio dell’opzione per l’esenzione, alla stabile organizzazione estera si applicano, al ricorrere dei presupposti, le disposizioni previste dall’articolo 167 del TUIR in materia di Controlled Foreign Companies …”[7].

A questo riguardo, si pone certamente la questione di come dovranno in concreto operare:

1. il criterio del livello di tassazione effettiva estera (da confrontare con il 50% del tax rate “virtuale” domestico);
2. il c.d. passive income test.

Con riferimento al puntosub (i), nonostante l’assenza di precisazioni da parte della relazione illustrativa al Decreto ATAD, si ritiene che la verifica circa la sussistenza di tale condizione debba avvenire sulla base del confronto tra (i) il livello di tassazione effettiva nello stato di localizzazione della stabile organizzazione estera in regime BEX e (ii) il corrispondente tax rate virtuale italiano (i.e.,il rapporto tra l’imposta che labranch estera avrebbe pagato in Italia e l’utile ante-imposte risultante dalla contabilità della medesima branch)[8].

Se dal confronto emerge che il tax rate effettivo estero risulta inferiore alla metà del tax rate virtuale domestico allora il regime fiscale cui è assoggettata la branch estera in regime BEX dovrà considerarsi a fiscalità privilegiata.

Quanto al punto sub (ii), si tratta di stabilire quali passive income possano considerarsi conseguiti dalla branch (ossia, in termini più generali, quali fatti di gestione siano effettivamente ascrivibili alla branch, piuttosto che alla casa madre).

Al riguardo, nel silenzio della norma (e della relazione illustrativa al Decreto ATAD), sembra ragionevole ritenere che l’attribuzione dei passive income (ai fini del relativo test) alla branch debba avvenire conformemente all’approccio elaborato dall’OCSE con riferimento all’attribuzione dei profitti alla stabile organizzazione (c.d. “Authorized OECD-Approach” – “AOA”)[9]. In particolare, a tal fine, occorre considerare la stabile organizzazione “… un’entità separata e indipendente, […] tenendo conto delle funzioni svolte, dei rischi assunti e dei beni utilizzati …”[10].

Sulla base di quanto sopra, quindi, il passive income test sulla branch estera in regime BEX si articolerebbe nei seguenti step:

1. individuazione di asset, funzioni e rischi attribuiti, in base all’AOA, alla branch estera che possono generare passive income;
2. individuazione dei fatti di gestione – riconducibili ai citati asset, funzioni e rischi – che hanno determinato il conseguimento di passive income in capo allabranch estera;
3.  quantificazione dei “proventi” – realizzati dalla branch estera in regime BEX in dipendenza dei fatti di gestione di cui al punto (ii) – qualificabili come passive income ai sensi della disciplina CFC.

A titolo esemplificativo, si ipotizzi il caso di una branch estera in regime BEX localizzata in uno Stato a fiscalità privilegiata alla quale sia demandata (in termini economico-sostanziali) la gestione e lo sviluppo di taluni intangible. In tale ipotesi, assumendo che vi sia un’effettiva connessione funzionale tra gli intangible ed il patrimonio della stabile organizzazione stessa (non essendo sufficiente a questi fini che gli stessi siano solo formalmente confluiti nella contabilità della branch), le eventuali royalty derivanti dai predetti intangible risulterebbero ascrivibili alla branch e, pertanto, rilevanti ai fini del passive income test[11].

3. Coordinamento tra regime di branch exemption e disciplina degli utili provenienti da paesi a fiscalità privilegiata

Ai sensi del novellato art. 168-ter, co. 5, TUIR, in deroga alla regola generale di esclusione dal concorso dalla base imponibile, in caso di rimpatrio di utili maturati da una branch in regime BEX localizzata in uno Stato a fiscalità privilegiata (ex art. 47-bis, co. 1, TUIR), con riferimento alla quale non operi la disciplina CFC, trova applicazione la disciplina degli utili provenienti da paesi a fiscalità privilegiata.

Più in particolare, con riferimento alle branch c.d.“black” in regime BEX di società di capitali ed enti commerciali fiscalmente residenti in Italia[12], gli utili in parola saranno soggetti, a seconda dei casi:

1. al regime ordinario di esclusione dal reddito per il 95% del relativo ammontare, ove sia dimostrato – anche a seguito di interpello – che attraverso la branch estera non sia stato conseguito l’effetto di localizzare i redditi in Stati o territori a regime fiscale privilegiato a partire dall’esercizio di efficacia dell’opzione per il regime BEX (cfr. art. 47-bis, comma 2, lett. b), TUIR e punto 9.3 del Provvedimento BEX – c.d. «seconda esimente»);
2. al regime di esclusione dal reddito in misura pari al 50% del relativo ammontare, a condizione che venga dimostrato – anche a seguito di interpello – l’effettivo svolgimento, da parte della branch estera di un’attività economica effettiva, mediante l’impiego di personale, attrezzature, attivi e locali (ex art. 47-bis, comma 2, lett. a) – c.d. «prima esimente»)[13];
3. al regime di integrale imponibilità qualora non sia fornita né l’esimente sub (a), né l’esimente sub (b).

La norma in esame pone alcune questioni interpretative, di seguito esaminate.

Innanzitutto, ai fini dell’individuazione delle branch c.d. “black”, l’art. 168-ter, co. 5, TUIR, rinvia all’art. 47-bis, co. 1, il quale individua due diversi criteri (i.e., confronto basato sul tax rate effettivo piuttosto che sul tax rate nominale) a seconda che “l’impresa o l’ente non residente” sia sottoposto o meno a controllo. Nel caso di una branch estera, con riferimento alla quale evidentemente non può configurarsi il controllo da parte della casa madre (non essendovi alterità giuridica tra i due soggetti), per ragioni di ordine logico-sistematico si ritiene che la verifica debba comunque essere effettuata sulla base del tax rate effettivo[14].

In secondo luogo, si evidenzia come la disciplina degli utili “black” operi qualora “non si siano rese applicabili le disposizioni di cui all’articolo 167”. Sul punto, si ritiene che, attraverso tale formulazione, il legislatore abbia inteso riferirsi sia all’ipotesi in cui la disciplina CFC risulti inapplicabile per difetto del requisito di cui all’art. 167, comma 4, lett. b) (c.d. requisito dei passive income) sia all’ipotesi in cui (al ricorrere di entrambi i presupposti applicativi della disciplina, i.e., requisiti del tax rate effettivo e requisito dei passive income) la disciplina CFC sia stata disapplicata dimostrando la condizione di cui all’art. 167, co. 5 (svolgimento di un’attività economica effettiva).

Inoltre, per quanto riguarda il momento impositivo (non essendovi nel caso della branch una vera e propria distribuzione di utili), in assenza di indicazioni puntuali nella norma e nella relazione illustrativa al Decreto ATAD, è ragionevole ritenere tuttora applicabili le indicazioni previste ai punti 9.2 e 9.3 del Provvedimento BEX, secondo cui gli utili della branch esente “black”: (i) si intendono percepiti da casa madre all’atto della riduzione del fondo di dotazione da parte della branch; (ii) concorrono a formare il reddito imponibile della casa madre al momento della distribuzione degli stessi ai soci di casa madre.

Da ultimo, si segnala che, in ragione delle modifiche apportate dall’art. 5, comma 4, del Decreto ATAD, sembrerebbero ora poter trovare applicazione anche in relazione alle branch c.d. “black” in regime BEX le previsioni di cui all’art. 1, co. 1007 e 1008, della L. 27 dicembre 2017, n. 205 (c.d. “Legge di bilancio 2018”)[15]. Più in particolare, in base al co. 1007, gli utili generati dalla branch in un periodo di imposta in cui la stessa risultava “white” secondo i criteri pro-tempore vigente manterrebbero tale natura anche se, al momento della percezione degli stessi da parte di casa madre (ossia sembrerebbe doversi intendere all’atto della riduzione del fondo di dotazione), la branch risulta invece localizzata in un Paese a fiscalità privilegiata; inoltre, ai sensi del co. 1008 – ovvero nei casi di passaggio della branch da “white” a “black” – dovrebbero considerarsi rimpatriati in via prioritaria gli utili formatisi quando la branch si considerava “white”[16].