Decreto sostegni bis: il TUB si adegua alla Lexitor, ma solo per il futuro

Sommario: 1. Una modifica attesa, introdotta a fari spenti – 2. Presente e futuro: il “recepimento” dei principi della sentenza Lexitor – 3. Il decreto sostegni bis e le regole applicabili per il passato

1. Una modifica attesa, introdotta a fari spenti 

Il 24 luglio è stata pubblicata in Gazzetta Ufficiale (GU Serie Generale n.176 del 24-07-2021 – Suppl. Ordinario n. 25) la legge 23 luglio 2021, n. 106, di conversione, con modifiche, del decreto legge 25 maggio 2021, n. 73 (c.d. “sostegni bis”), recante “misure urgenti connesse all’emergenza da COVID-19, per le imprese, il lavoro, i giovani, la salute e i servizi territoriali”, approvato dal Senato lo scorso 22 luglio nello stesso testo già oggetto del passaggio alla Camera.

La legge è entrata in vigore il giorno successivo alla pubblicazione in Gazzetta Ufficiale, ossia in data 25 luglio 2021.

In un provvedimento consacrato alla risoluzione di problematiche legate alla crisi economica post-pandemica, è stato introdotto in sede di conversione, un poco a sorpresa, un emendamento extravagante al decreto “sostegni bis”, che avrà impatti significativi sul mercato del credito ai consumatori.

In particolare, viene riformulato l’art. 125-sexies del TUB, dedicato all’estinzione anticipata dei finanziamenti.

La novella era attesa con trepidazione da parte degli operatori del credito, desiderosi di chiarezza in un settore caratterizzato da profonde divergenze interpretative e dalla proliferazione di un imponente contenzioso sia avanti all’ABF, sia avanti alla magistratura ordinaria.

La nuova versione della norma dirime i dubbi (o, almeno, questo è l’obiettivo dichiarato) sorti a seguito della pronuncia della nota sentenza della Corte di Giustizia dell’Unione Europea dell’11 settembre 2019, resa nella causa C-383/18 (c.d. “Lexitor”).

Come noto, avendo riscontrato la diffusione di prassi scorrette da parte degli operatori bancari e finanziari, la CGUE, con l’intento di garantire “l’effettività del diritto del consumatore alla riduzione del costo totale del credito” che “sarebbe sminuita qualora la riduzione del credito potesse limitarsi alla presa in considerazione dei soli costi presentati dal soggetto concedente il credito come dipendenti dalla durata del contratto”, aveva offerto una discussa interpretazione dell’art. 16.1 della Direttiva 2008/48/CE, c.d. “CCD”[1], affermando il principio secondo cui, in caso di estinzione anticipata di un contratto di prestito verso cessione del quinto o di credito personale, il cliente abbia diritto alla riduzione del costo totale del credito, comprensivo di tutti i costi posti a carico del consumatore.

Così statuendo, la Corte aveva espressamente superato, considerandola irrilevante, la distinzione tra costi upfront e costi recurring, affermatasi, tra gli altri Paesi membri, in Italia.

I primi sono quelli sostenuti all’atto della concessione del finanziamento: per esempio, le spese di istruttoria e di intermediazione; i secondi sono quelli che maturano nel tempo: per esempio, le spese di incasso rata.

In caso di estinzione anticipata, si riteneva, prima della pubblicazione della sentenza Lexitor, che al cliente spettasse il rimborso proporzionale dei soli costi recurring e che, invece, i costi upfront non fossero ripetibili. Tale tesi sembrava avvalorata dal testo letterale dell’art. 125 sexies del TUB, norma con cui era stata recepita in Italia la norma interpretata dalla sentenza Lexitor[2].

Del resto, ciò corrispondeva a una logica che pareva difficilmente contestabile: se alcuni oneri sostenuti dal cliente erano diretti a indennizzare l’intermediario per i costi affrontati per l’apertura della pratica (sia per la remunerazione della rete distributiva, sia per il pagamento delle imposte, sia infine per lo studio della posizione del cliente e del suo merito creditizio), essi risultavano indifferenti al trascorrere del tempo e non c’era motivo di restituirne una parte al cliente in caso di sua decisione di rimborsare anzitempo il credito.

Banca d’Italia, a più riprese[3], aveva aderito a una simile lettura, abbracciata senza titubanze anche dalle Corti di merito[4] e dall’ABF[5].

Per questo motivo, la sentenza Lexitor era stata accolta con notevole stupore e da più parti si invocava un intervento del legislatore (meglio se comunitario, ma in difetto ci si sarebbe accontentati anche di quello nazionale) o dello stesso Giudice europeo (a cui si richiedeva un brusco quanto improbabile revirement).

Il primo a intervenire è stato, com’era facile attendersi, il parlamento italiano. Vediamo con quali risultati.

2. Presente e futuro: il “recepimento” dei principi della sentenza Lexitor

La versione dell’art. 125 sexies del TUB come rinveniente dalla conversione del decreto “sostegni bis” si allinea ai principi dettati dalla sentenza Lexitor (meglio: si allinea alla norma comunitaria come interpretata dalla sentenza Lexitor), con una formulazione che non ammette alcuno spazio per la distinzione tra costi rilevanti o meno ai fini del rimborso in caso di estinzione anticipata, con l’unica eccezione delle imposte, che se già pagate non sono quindi ripetibili, nemmeno pro quota.

Si prevede infatti, al comma 1, che “Il consumatore può rimborsare anticipatamente in qualsiasi momento, in tutto o in parte, l’importo dovuto al finanziatore e, in tal caso, ha diritto alla riduzione, in misura proporzionale alla vita residua del contratto, degli interessi e di tutti i costi compresi nel costo totale del credito, escluse le imposte”.

È interessante notare che la nuova previsione appare molto più chiara, sotto questo profilo, della stessa norma comunitaria da cui trae origine, di cui non rappresenta più una traduzione pressoché letterale. Il che se si vuole conferma, a posteriori, che la norma della CCD tanto chiara non sia e che le interpretazioni affermatesi in tutta l’Unione non fossero frutto di un cartello tra gli intermediari, ma il risultato di una formulazione imprecisa e aperta a diversi punti di vista.

Gli intermediari dovranno quindi modificare, se non lo hanno già fatto, la modulistica contrattuale (adottando di fatto il criterio del c.d. “tutto TAN”, ossia l’incorporazione nel tasso annuo nominale degli oneri connessi con il finanziamento) e le procedure di calcolo dei conteggi estintivi, abbandonando le logiche pre-Lexitor.

La nuova norma interviene inoltre sui criteri di calcolo dell’importo da rimborsare al consumatore in caso di estinzione anticipata. La sentenza della CGUE aveva infatti – colpevolmente – omesso di specificare alcunché in proposito, generando ulteriori incertezze (Banca d’Italia, con la comunicazione del 4 dicembre 2019, era stata altrettanto pilatesca nel rimettersi “al prudente apprezzamento degli intermediari”). Infatti, da un lato gli intermediari, sulla falsariga di alcune decisioni ABF[6], ritenevano doversi applicare il metodo della c.d. curva degli interessi; dall’altro lato, i consumatori invocavano la restituzione secondo il – per loro più favorevole – metodo c.d. pro rata temporis.

Ebbene, la novella legislativa onera le parti di determinare in modo chiaro ed analitico nei contratti il metodo di calcolo degli importi da rimborsare, introducendo, quale criterio suppletivo, quello del costo ammortizzato. Il secondo comma della previsione in commento stabilisce infatti che: “I contratti di credito indicano in modo chiaro i criteri per la riduzione proporzionale degli interessi e degli altri costi, indicando in modo analitico se trovi applicazione il criterio della proporzionalità lineare o il criterio del costo ammortizzato. Ove non sia diversamente indicato, si applica il criterio del costo ammortizzato”.

Altra importante novità è stabilita dal terzo comma della norma, che dispone che: “Salvo diversa pattuizione tra il finanziatore e l’intermediario del credito, il finanziatore ha diritto di regresso nei confronti dell’intermediario del credito per la quota dell’importo rimborsato al consumatore relativa al compenso per l’attività di intermediazione del credito”.

L’ipotesi è quella in cui il finanziatore abbia riconosciuto all’intermediario del credito (mediatore creditizio o agente in attività finanziaria) la provvigione per la sua attività, ribaltata poi sul cliente e inserita nel corrispettivo totale da questi corrisposto. In caso di estinzione anticipata, la banca o la società finanziaria si troverebbe a restituire anche una frazione di tale compenso al cliente, subendo così un (ingiusto) pregiudizio economico. Per ovviare a questo inconveniente, il legislatore ha quindi previsto che il soggetto finanziatore abbia la possibilità di agire in regresso nei confronti dell’intermediario del credito, limitatamente alla quota parte del compenso oggetto di restituzione.

È fatta salva la possibilità per le parti di disporre diversamente.

La previsione è stata vivacemente contestata, durante l’iter di approvazione della legge, dagli intermediari del credito, che hanno lamentato che la gran parte dell’attività di mediatori creditizi ed agenti in attività finanziaria si esaurisca al momento dell’instaurazione dei rapporti; con la conseguenza che la restituzione parziale delle spese di intermediazione ai clienti finali e il regresso pro quota dei finanziatori rende di fatto non remunerata una parte del lavoro degli intermediari del credito.

L’osservazione è corretta, ma non sembra centrare esattamente il bersaglio.

Infatti, oggetto di critica non dovrebbe essere, a ben vedere, il regresso, che rappresenta una naturale conseguenza dei ragionamenti della Corte di Giustizia con la sentenza Lexitor. Se non lo si consentisse, sarebbero i soggetti finanziatori a subire un pregiudizio, dovendo pagare per intero gli intermediari e dovendo poi restituire una parte del compenso ai clienti: si sposterebbe soltanto il destinatario dell’ingiustizia.

In verità, le ricadute sulle reti distributive (le associazioni di categoria parlano esplicitamente di rischio di disintermediazione, con prospettive fosche per il comparto, o di selezione dei distributori sulla base di criteri non più meritocratici ma legati alla possibilità di assorbire le conseguenze negative delle richieste di rimborso della clientela) evidenziano il semplicismo del ragionamento della Corte europea. La CGUE, per ragioni di praticità (e di facile appagamento delle ragioni consumeristiche) ha invero posto nel nulla una distinzione, quella tra costi upfront e recurring, che era corretta e che rispondeva alla realtà dei fatti, al di là degli abusi che qualche banca o società finanziaria aveva commesso (e che si poteva reprimere senza stravolgere dalle fondamenta il mercato, con danni anche per i player più virtuosi).

Per cui la critica degli intermediari del credito è in definitiva una critica alla sentenza Lexitor: la quale è però ormai da considerarsi un fatto storico.

È facile aspettarsi una riformulazione delle convenzioni di distribuzione e degli accordi agenziali tra banche e società finanziarie, da un lato, e mediatori creditizi e agenti in attività finanziarie, dall’altro lato, per riflettere il nuovo assetto economico discendente dalla rivoluzione voluta dal Giudice di Lussemburgo.

Resta invece immutata la previsione di “un indennizzo equo ed oggettivamente giustificato per eventuali costi direttamente collegati al rimborso anticipato del credito” a favore del finanziatore in caso di estinzione anticipata del contratto da parte del cliente, di cui al previgente secondo comma dell’art. 125 sexies del TUB.

3. Il decreto sostegni bis e le regole applicabili per il passato

Fin qui abbiamo parlato dell’art. 125 sexies del TUB: norma con una formulazione chiara, che eviterà presumibilmente ulteriori contrasti sui termini e sulle modalità di esercizio dell’estinzione anticipata dei contratti di credito ai consumatori.

Non trattandosi di norma interpretativa, la novella legislativa, in ossequio all’art. 11 delle Preleggi, varrà solo per l’avvenire; lo precisa lo stesso articolo del decreto sostegni bis che l’ha introdotta. Infatti, l’art. 11 octies limita espressamente l’ambito di applicazione temporale della novella legislativa “ai contratti sottoscritti successivamente alla data di entrata in vigore della legge di conversione del presente decreto”.

Rimarrebbe però aperto il problema più sentito, ossia l’individuazione delle regole da applicarsi per il pregresso.

Si è infatti anticipato che l’overruling portato dalla sentenza Lexitor ha dato origine ad un imponente contenzioso circa i suoi concreti effetti sull’ordinamento italiano, con risultati piuttosto altalenanti.

Le tesi che si fronteggiano sono, in estrema sintesi e senza pretese di esaustività, due.

Secondo gli intermediari, la direttiva CCD non avrebbe un effetto “orizzontale” nei rapporti tra i privati, ma soltanto “verticale” nei confronti dei Paesi membri, tenuti a recepirla. Non essendo la direttiva CCD una direttiva c.d. “self executing”, ossia talmente dettagliata da non necessitare del recepimento da parte degli Stati membri, essa presuppone, appunto, la mediazione di una norma nazionale, che ne specifichi i contenuti. Questa norma è nel nostro ordinamento l’art. 125 sexies del TUB, che nella versione previgente sarebbe netta nel proporre la distinzione tra costi recurring e upfront. Ne consegue che i privati devono osservare la norma interna e che l’interpretazione della Corte di giustizia, relativa a una norma comunitaria, non può essere utilmente invocata in una controversia tra loro insorta.

Ad avviso dei clienti consumatori, invece, l’art. 16, comma 1, della direttiva CCD è stato trasfuso in modo pressoché pedissequo nell’art. 125 sexies del TUB previgente, la cui formulazione letterale non differirebbe in modo significativo da quella proposta dalla norma-madre. Pertanto, in quest’ottica l’interpretazione della Corte di Giustizia sarebbe perfettamente pertinente anche con riferimento al quadro giuridico nazionale e, dunque, i rapporti tra le parti andrebbero valutati e scrutinati alla luce della sentenza Lexitor, fin dall’entrata in vigore della norma nazionale (e secondo alcuni, anche prima).

Al primo orientamento ha aderito senza riserve l’ABF, a partire dalla già citata decisione del Collegio di Coordinamento dell’11 dicembre 2019, n. 2625, su cui si sono appiattite tutte le decisioni successive dei Collegi territoriali.

La giurisprudenza ha assunto una posizione più variegata, dividendosi tra l’applicazione diretta della pronuncia del Giudice europeo[7] e la negazione della sua efficacia nei rapporti tra privati[8].

In questo scenario di grande incertezza, il legislatore nazionale è intervenuto con decisione.

Senza entrare espressamente nel merito del dibattito in corso, ma di fatto sposando la tesi degli intermediari, l’art. 11 octies del decreto sostegni bis ha infatti previsto che: “Alle estinzioni anticipate dei contratti sottoscritti prima della data di entrata in vigore della legge di conversione del presente decreto continuano ad applicarsi le disposizioni dell’articolo 125-sexies del testo unico di cui al decreto legislativo n. 385 del 1993 e le norme secondarie contenute nelle disposizioni di trasparenza e di vigilanza della Banca d’Italia vigenti alla data di sottoscrizione dei contratti”.

Se la prima parte della previsione potrebbe apparire neutra (prima dell’entrata in vigore di una nuova norma, ai contratti già sottoscritti si applica la vecchia, secondo il principio tempus regit actum, se non altrimenti disposto), non altrettanto può affermarsi per il richiamo alle disposizioni di Banca d’Italia “vigenti alla data di sottoscrizione dei contratti”.

Infatti, l’Autorità di vigilanza, fino alla pubblicazione del comunicato del 4 dicembre 2019 con cui mostrava di aderire ai principi della sentenza Lexitor, aveva convintamente aderito alla ricostruzione per cui occorreva dar rilievo alla distinzione tra costi upfront e costi recurring in sede di estinzione anticipata.

Confermare (o attribuire, secondo altre correnti di pensiero), come fa il decreto sostegni bis, valore normativo pro tempore alle disposizioni di Banca d’Italia equivale quindi a privare di effetto per il mercato italiano la sentenza Lexitor con riguardo alle estinzioni anticipate relative a rapporti instaurati prima del 4 dicembre 2019. Il che, in definitiva, potrebbe far pendere in favore degli intermediari la gran parte delle controversie in corso, quantomeno avanti alla magistratura ordinaria.

È allo stato difficile ipotizzare quali saranno le reazioni delle associazioni dei consumatori, e quali argomentazioni verranno spese per cercare di neutralizzare l’intervento legislativo (dubbi di costituzionalità della norma; violazione del principio del primato del diritto comunitario; lesione delle prerogative della Corte di Giustizia; etc.).

Merita però apprezzamento il tentativo di premiare la buona fede di quegli intermediari che si erano adeguati alle prescrizioni e alle indicazioni dell’Autorità di vigilanza nella predisposizione della documentazione di trasparenza e dei contratti, trovandosi poi nell’incomoda situazione di subire perdite patrimoniali per un comportamento virtuoso.