Ai fini del giudizio di validità di un’operazione in derivati IRS di tipo OTC, non assumono valore determinante ai fini della valutazione di nullità le informazioni fornite dalla banca al Comune nel corso della fase precontrattuale di negoziazione, contenute in sette “presentazioni” (la cui rilevanza è stata peraltro allegata per la prima volta in comparsa conclusionale), in quanto, a prescindere da ogni considerazione in ordine alla ampiezza ed esaustività di dette informative, l’indicazione del mark to market, compresa l’esplicitazione della formula matematica per la determinazione del calcolo, l’esplicitazione dei costi impliciti e la prospettazione dei c.d. “scenari probabilistici” debbono costituire espressamente oggetto dell’accordo contrattuale ed essere in esso contenute.
La clausola, contenuta in un contratto quadro, che prevede che, nel caso di risoluzione del contratto, la parte inadempiente sia tenuta a corrispondere all’altra “quell’importo che la controparte dimostri di aver speso per stipulare uno o più contratti, che, sulla base di quotazioni di mercato scelte a propria discrezione, sostituiscano integralmente…il contratto risolto (Costo di Sostituzione o Mark to Market) o in alternativa un importo pari al 4% in ragione d’anno per la vita residua del contratto risolto”, è generica e indeterminata, risolvendosi oltretutto in un criterio arbitrario di determinazione del MTM laddove risulta rimesso alla scelta discrezionale della parte.
Quanto all’indicazione degli scenari probabilistici dei contratti derivati OTC richiesta per la validità del contratto di IRS, essi non possono consistere nella comunicazione al cliente, nella fase antecedente alla stipula, della curva forward; quest’ultima concerne infatti l’andamento dei tassi di interesse del debito originario sulla base di una proiezione futura dell’andamento del valore dei tassi medesimi, e dunque non riguarda direttamente l’IRS, costituendo soltanto uno dei tanti elementi utilizzati per elaborare una valutazione probabilistica degli esiti del contratto in derivati alla luce delle pattuizioni e dei molteplici scenari analizzati
Ove occorra accertare la nullità di un contratto in strumenti finanziari derivati di tipo OTC per mancata pattuizione in contratto del MTM e del suo criterio di calcolo, degli scenari probabilistici e dei costi occulti, non si ravvisano i presupposti per il rinvio pregiudiziale della causa alla Corte di Giustizia dell’Unione Europea ai fini della verifica della compatibilità della normativa italiana “di cui si discute” al diritto dell’Unione europea, in quanto le norme interpretate e applicate dal giudice nell’accertamento de quo sono le disposizioni generali previste in tema di nullità dei contratti dal codice civile, e non già le norme di settore, di derivazione europea, in materia di obblighi informativi in capi agli intermediari finanziari; dunque il richiamato diritto dell’Unione risulta irrilevante.