Con la sentenza del 19 giugno 2023 la Corte d’Appello di Perugia (Pres. Rel. Matteini) ha espresso i seguenti principi in materia di contratti derivati IRS sottoscritti da enti locali.
L’Interest Rate Swap (IRS) è un contratto derivato che prevede l’impegno reciproco delle parti di pagare l’una all’altra, a date prestabilite, gli interessi prodotti da una stessa somma di denaro, presa quale astratto riferimento e denominato nozionale, per un dato periodo di tempo. Come precisato da Cass. civ. Sez. Un. n. 8770/2020 ai fini dell’individuazione della causa nei contratti IRS, è irrilevante la finalità di speculazione o copertura in concreto perseguita dalle parti. La funzione dell’IRS, infatti, consiste nella negoziazione e monetizzazione di un rischio finanziario, “che si forma nel relativo mercato e può appartenere o meno alle parti, dal momento che tale contratto, frutto di una tradizione giuridica diversa da quella italiana, concerne dei differenziali calcolati su flussi di denaro destinati a formarsi durante un lasso temporale più o meno lungo e costituisce espressione di una logica probabilistica, non avendo ad oggetto un’entità specificamente ed esattamente determinata” (cfr. Cass. civ. Sez. Un. n. 8770/2020).
Nell’ambito del profilo causale dei contratti IRS il rischio è elemento essenziale e pertanto, come rilevato da Cass. civ. Sez. Un. n. 8770/2020, ai fini della valutazione della meritevolezza di tutela degli interessi perseguiti dalle parti con detti contratti – e quindi della stessa liceità dell’IRS – occorre accertare se si sia in presenza di un accordo tra intermediario ed investitore sulla misura dell’alea, calcolata secondo criteri scientificamente riconosciuti ed oggettivamente condivisi. Accordo che non può limitarsi al mark to market ma deve investire anche gli scenari probabilistici e concernere la misura qualitativa e quantitativa della menzionata alea e dei costi anche se impliciti.
I criteri utilizzati per la determinazione del mark to market, ai fini della formazione dell’accordo in ordine alla misura dell’alea, devono essere preventivamente conoscibili (cfr. Cass. civ. Sez. I n. 32705/2022) e la loro omissione, come pure quella dei metodi su cui determinare l’aleatorietà del contratto, genera (al pari della carente esplicitazione dei costi impliciti o della prospettazione dei suoi scenari probabilistici) l’impossibilità di individuare concretamente l’alea oggetto dell’IRS (cfr. Cass. civ. Sez. I n. 21830/2021). In difetto di questi elementi il contratto deve ritenersi nullo per mancanza di causa ex art. 1418, comma 2, e 1322, comma 2, c.c.
La condizione di squilibrio iniziale dei valori di mercato in favore dell’intermediario finanziario è compatibile con il prodotto finanziario IRS, ma detta condizione deve essere oggetto di negoziazione espressa fra le parti. L’alea, dunque, non deve essere necessariamente simmetrica, ma in caso di asimmetria il valore del contratto (mark to market), gli eventuali costi impliciti e gli scenari probabilistici devono essere ben definiti e conosciuti ex ante attraverso una specifica ed esplicita indicazione.
A prescindere dalla funzione speculativa o di copertura in concreto perseguita dai contratti IRS, gli Enti locali potevano sottoscrivere contratti derivati solo in presenza di una precisa misurabilità/determinatezza dell’alea, “allo scopo di ridurre al minimo e di rendere consapevole l’ente di ogni aspetto di aleatorietà del rapporto, costituente una rilevante disarmonia nell’ambito delle regole relative alla contabilità pubblica, introduttiva di variabili non compatibili con la certezza degli impegni di spesa riportati in bilancio” (cfr. Cass. civ. Sez. Un. n. 8770/2020).
In mancanza di indicazione nei contratti IRS di tutti i parametri necessari alla misurabilità dell’alea (quale causa del contratto) ed alla determinazione dell’oggetto contrattuale (mark to market, costi occulti e scenari probabilistici) – peraltro nella specie evincibile anche dalla diversità dei modelli di valutazione utilizzati ex post dai consulenti tecnici delle parti per ricostruire i valori, circostanza che esclude che questi fossero preventivamente conoscibili – deve desumersi, in coerenza con i principi di diritto statuiti dalla giurisprudenza di legittimità, la nullità dei contratti derivati IRS.
Gli scenari probabilistici devono essere conosciuti ex ante da entrambe le parti. Quale operatore professionale e soggetto che ha strutturato lo strumento finanziario, l’intermediario finanziario ha sicuramente conoscenza degli scenari probabilistici circa l’evoluzione dei tassi futuri, avendo dunque piena consapevolezza dei rischi assunti. Mentre il cliente, in assenza di esplicitazione in contratto di detti scenari, per mancanza di conoscenze specifiche del settore sovente non è in grado di assumere scelte razionali. Nel caso di specie, rispetto alla concreta complessità delle operazioni finanziarie realizzate, è stato escluso che il Comune avesse competenze sufficienti per una completa comprensione del funzionamento e dell’effettivo rischio delle operazioni stipulate.
La nullità dei contratti IRS deriva dall’assenza negli stessi degli elementi necessari alla misurabilità dell’alea quale causa concreta dei contratti medesimi. Tale difetto ha comportato che il Comune, soggetto all’evidenza non speculatore, non fosse reso consapevole di ogni aspetto di aleatorietà correlato ad operazioni finanziarie complesse e ciò a prescindere dalla dichiarazione di operatore qualificato sottoscritta dallo stesso Comune, il quale non poteva avere le sufficienti capacità e competenze per poterne stimare i rischi e le conseguenze connessi ai contratti derivati.
Anche in presenza di contratti con finalità di copertura (comunque esclusa nei derivati oggetto di causa) e quindi in ipotesi compatibili con la normativa settoriale sui derivati degli Enti locali ratione temporis vigente, ciò che rileva ai fini della validità dei contratti derivati IRS degli Enti locali è la presenza esplicita nell’accordo tra le parti dei parametri del mark to market, dei costi occulti e degli scenari probabilistici, quali criteri necessari per la misurabilità dell’alea.
Le operazioni di cd. mirror swap realizzate dal Comune con altro intermediario finanziario – contratti IRS speculari rispetto a quelli oggetto di causa e finalizzati a diminuire gli effetti negativi per le casse comunali da queste generati – non influenzano il giudizio di validità sulle operazioni contestate. In ogni caso, rilevato un vizio genetico di causa dei contratti oggetto di giudizio e comportante la loro nullità, non appare determinante valutare gli stessi nel complesso della strategia intrapresa dal Comune per tutelarsi dalle variazioni dei tassi di interesse.