A corredo della già pubblicata ordinanza Cass. n. 30063 del 30 ottobre 2023 (a questo link), viene trascritta qui di seguito una fotografia dell’attuale diritto vivente in materia.
Sui derivati embedded, Cass., SS. UU., 23 febbraio 2023, n. 5657 è stata seguita da Cass., (ord.), 3 novembre 2023, n. 30556, Cass. (ord.), 22 settembre 2023, n. 27074, Cass. (ord.), 30 ottobre 2023, n. 30063, Cass. (ord.), 18 ottobre 2023, n. 28998, Cass. (ord.), 1 settembre 2023, n. 25578, Cass. (ord.), 26 maggio 2023, n. 14805.
Ma fra queste, l’ordinanza n. 30063 del 2023 cassa con rinvio, demandando alla corte d’appello un <<nuove esame riconsiderando la clausola con riguardo allo scopo perseguito dalle parti, con la precisazione che tale indagine riguarda, innanzitutto, la causa concreta del contratto – sotto il profilo della liceità e dell’adeguatezza dell’assetto sinallagmatico rispetto agli specifici interessi perseguiti dalle parti -, che non si arresta al momento della genesi del regolamento negoziale, investendo sia la fase precontrattuale sia quella dell’attuazione del rapporto ed esigendo la necessaria valutazione globale dell’assetto degli interessi, in relazione al risultato sostanziale ed al fine perseguito>>.
Punto e a capo sui derivati embedded (incorporati, non impliciti).
La stessa giurisprudenza del Consiglio di Stato è costante nell’affermare che “si ha prodotto “a natura derivata” quando lo stesso presenta anche “una sola componente strutturale” a carattere derivativo””, anche se “la componente derivativa possa ritenersi di minore importanza (o addirittura accessoria) rispetto a quella non derivativa”( Cons. Stato, 29 settembre 2023, n. 8584; Cons. Stato, 17 aprile 2023, n. 3839).
Anche il provvedimento di Banca d’Italia del 29 luglio 2009, in tema di trasparenza delle operazioni e dei servizi bancari e finanziari, stabilisce che “In caso di prodotti composti la cui finalità esclusiva o preponderante sia di investimento, si applicano le disposizioni del T.U.F. sia al prodotto nel suo complesso sia alle sue singole componenti”.
La <<finalità esclusiva o preponderante>> dipende dalla stima probabilistica dei flussi.