Con ordinanza del 29 maggio 2023, le Sezioni Unite della Corte di Cassazione hanno espresso i seguenti principi relativamente al rilievo, ai fini della giurisdizione, delle domande principali e subordinate, formulate dall’attore nel contesto di una controversia in materia di contratti derivati IRS sottoscritti su modulistica ISDA da un ente locale italiano.
In una causa afferente a derivati negoziati sulla base della modulistica ISDA promossa avanti al giudice italiano nella quale, in via gradata rispetto alla domanda principale, l’attore richieda l’accertamento della nullità dei contratti derivati, la giurisdizione italiana si determina in base alla domanda principale, a nulla rilevando il contenuto delle domande subordinate. Nel caso di specie l’attore ha proposto in via principale due domande alternative:
– accertamento dell’inadempimento da parte della banca del contratto di consulenza, per violazione del dovere di informazione e del dovere di offrire contratti adeguati;
– risarcimento del danno da violazione dei doveri di correttezza durante le trattative.
Come affermato da tempo dalla giurisprudenza della Cassazione è dunque rispetto a tali domande che va valutata la sussistenza della giurisdizione e non rispetto alla domanda di nullità del contratto di swap.
Quando in una causa afferente a strumenti finanziari l’attore allega in via principale la responsabilità della banca per violazione degli obblighi informativi precontrattuali e, in subordine, la nullità dell’operazione conclusa a valle, tra le due domande non vi è nesso di pregiudizialità. La responsabilità per violazione degli obblighi informativi precontrattuali da parte dell’intermediario-consulente, infatti, può in teoria sussistere anche quando per suo tramite o su sua proposta venga stipulato un contratto perfettamente valido ed efficace, ma inadeguato (violazione della c.d. know your customer rule).
Qualora tra due domande non sussista un vincolo di pregiudizialità ai sensi dell’art. 276 c.p.c., la parte attrice rimane libera di definire quale proporre in via principale ovvero in via subordinata, così sublimando l’esercizio del diritto di difesa costituzionalmente protetto, garantito e non censurabile dalla Suprema Corte.
Il principio dispositivo consente alla parte di scegliere lo strumento giuridico più adeguato a tutelare i propri interessi, perciò la pretesa di essere risarcito in ragione di un contratto valido, ma non conveniente, oppure di invocare la nullità di un contratto non comporta una sovrapposizione tra i diversi strumenti disponibili che ne confondano i caratteri. Seppure infatti tali strumenti mirino a realizzare il medesimo risultato pratico, rimangono sostanziali differenze in relazione alla natura giuridica degli stessi ed all’onere probatorio. A tale proposito, al fine di escludere l’identità tra la domanda principale, concernente l’accertamento del risarcimento del danno da inadempimento del contratto di consulenza, e quella subordinata, afferente alla nullità del contratto di swap, occorre considerare il fatto materiale su cui si fondano e non il risultato a cui tendono.
Al fine di ritenere insussistente la giurisdizione italiana su una domanda di inadempimento di un contratto di consulenza collegato alla successiva stipulazione di un contratto derivato su modulistica ISDA, non risulta pertinente il richiamo all’art. 13 del clausolario ISDA, che prevede una proroga della giurisdizione a favore del giudice inglese, in quanto esso si trova pattuito nel contratto di swap e non in quello di consulenza, cui la domanda proposta in via principale si riferisce ed in ragione della quale la giurisdizione del giudice italiano viene affermata, a nulla rilevando che nelle more del giudizio sia intervenuta in tema una diversa decisione della High Court of Justice di Londra.