Il Tribunale di Milano, con la sentenza in data 13 febbraio 2014, pronunciata dal dott. Paolo Guidi, quale Giudice Unico, ha statuito che, anche nel regime c.d. post – Mifid, allorché conclude un contratto derivato over the counter con il cliente, la banca “trovasi in immanente conflitto di interessi” (perché il derivato OTC è un contratto, prima che uno strumento finanziario, ed è un contratto concluso dalla banca in contropartita diretta con il cliente) e fornisce un servizio di consulenza, atteso che la stessa predisposizione e negoziazione di un derivato OTC presuppone una “raccomandazione personalizzata” e, come legale, del tutto indipendentemente dalla conclusione di un contratto di consulenza, espone la banca alla responsabilità per consulenza infedele.
Si tratta di statuizioni che si pongono nel solco di una giurisprudenza ormai più che consolidata, nel foro milanese (se ne veda un resoconto dettagliato in M. Maggiolo, in D. Maffeis (cur.), Swap tra banche e clienti. I contratti e le condotte, Quaderno Giuffrè di Banca Borsa e Titoli di Credito, Milano, 2014, pagg. 265 ss.).
I corollari applicativi che la sentenza fa discendere dalle premesse sono notevoli, ma – di nuovo – non inediti.
Innanzitutto: nel solco di quanto statuito dalla sentenza della Corte d’Appello di Milano in data 18 settembre 2013 e dalla sentenza del Tribunale di Torino in data 27 gennaio 2014, ora anche secondo il Tribunale di Milano, con questa sentenza in data 13 febbraio 2014, è un punto fermo che (i) mark to market, (ii) scenari probabilistici e (iii) modello di calcolo non sono segreti industriali della banca, ma fatti che debbono essere portati a conoscenza del cliente prima della conclusione del contratto di swap.
Questa statuizione relega, giustamente, tra i meri motivi unilaterali del contratto lo scopo c.d. “di copertura” o “di speculazione” – rilevanti, bensì, ma ai diversi fini del giudizio di diligenza della banca e, specificatamente, di adeguatezza (non, di mera appropriatezza: perché la banca che conclude un derivato OTC presta sempre consulenza) – ed afferma, condivisibilmente, che “l’investitore non è (…) in grado di formulare un giudizio di convenienza economica del derivato offerto (in termini di costo/rischio/beneficio)” quando non gli sono state fornite dalla banca, prima della conclusione del contratto, “informazioni specifiche sul profilo di rischio” e così in particolare “gli scenari probabilistici, “il valore del mark to market alla data di stipulazione”, “i criteri con cui determinare i costi di recesso e/o sostituzione”.
A differenza della sentenza della Corte d’Appello di Milano in data 18 settembre 2013 e della sentenza del Tribunale di Torino in data 27 gennaio 2014, il difetto di informazione rileva qui come violazione di una regola di condotta, non come difetto di elementi essenziali.
Non si tratta, quindi, di una sentenza che recepisce la ricostruzione dello swap come scommessa razionale.
Nondimeno, la conseguenza in termini di effettività per il cliente del rimedio – non la ripetizione dell’indebito, ma il risarcimento del danno – è grandemente attenuata dalla statuizione, anch’essa ricorrente nella giurisprudenza del foro milanese, secondo cui la violazione della regola di condotta (difetto di informazione su (i) mark to market; (ii) scenari probabilistici; (iii) modello di calcolo) conduce al risarcimento del danno in re ipsa (si legge in motivazione: “la violazione dei predetti obblighi comportamentali risulta essere di notevole gravità, incidendo su aspetti essenziali della conoscenza e della valutazione del prodotto finanziario e pertanto sussiste il rapporto di causalità tra le violazioni e l’evento negativo”).